劳务派遣员工退回条件可以是考核不合格吗

发布网友发布时间：2024-07-22 17:03

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热心网友时间：2024-08-03 02:18

由于《劳动合同法》将劳务派遣单位设置为最初与最终意义上完整的用人单位，退回机制就尤其重要。劳务派遣有两种退回机制：第一种是用工单位退回后劳务派遣单位解除劳动关系；第二种是用工单位退回后劳务派遣单位继续保持劳动关系。第一种退回由于直接涉及解除劳动关系，《劳动合同法》作出条件限定，即只有符合过错性解除、医疗期满解除、不能胜任解除等条件，用工单位退回后劳务派遣单位直接解除劳动关系。用工单位主体消灭或者用工单位由于客观原因无法履行合同，也可以退回派遣职工。为了防止劳务派遣单位和实际用工单位滥用终止退回这一机制。《劳动合同法》第五十九条第二款规定：用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。《劳动合同法》实施之前，劳务派遣中的劳动合同往往把期限规定为：实际用工单位辞退之日，就是本劳动合同终止之日。劳动合同如果这样被认定终止，那么用工单位可以随时退回劳动者，而劳务派遣单位也可以一分钱的经济补偿金都不支付。《劳动合同法》实施后，明确规定用工单位必须符合劳动合同法的规定才可以退回劳动者，劳动合同也不能约定终止条件。则以前的规定就因为直接违背《劳动合同法》的规定而无效。用工单位提前退回劳务派遣职工，是否需要向劳务派遣单位或派遣职工承担违约金，目前法律没有规定，按照劳务派遣协议和用工单位与派遣职工的协议执行。一般实务是这样约定的：派遣职工被派遣时间每满一年，补偿费为一个月的借用费，不足一年的部分按一年计算。补偿费以派遣员工被撤回当月的借用费为计算标准。如果用工单位拖欠应当支付劳务派遣单位费用的，劳务派遣单位可以依照劳务派遣协议的约定解除劳务派遣协议，并要求用工单位支付违约金。劳务派遣职工有六种过错情形之一的，实际用工单位可以将劳务派遣职工退回劳务派遣单位，《劳动合同法》第三十九条将六种过错情形规定为：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的，用工单位可以在试用期内进一步考察劳动者的情况；发现不符合用工条件的，有权在试用期内将派遣劳动者退回劳务派遣单位；若超过试用期，用工单位不能再以此为由将派遣劳动者退回劳务派遣单位；（2）严重违反用工单位的规章制度的，《劳动法》第四条和《劳动合同法》第四条规定，用工单位应当依法建立和完善规章制度，它是根据《劳动法》中的各项劳动标准，结合实际需要而制定的更为具体；（3）严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损失的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。劳务派遣职工有两种非过错性情形之一的，用工单位可以将派遣职工退回劳务派遣单位。劳动合同法第四十条规定的情形：一是劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；二是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。出现了这两种情况，实际用工单位可以将派遣职工退回派遣单位。用工单位出现法定裁员情形及被收购兼并的，不能以此为依据将被派遣职工退回劳务派遣单位。即用工单位不能依据《劳动合同法》第四十条和第四十一条的规定提前解除与被派遣职工的用工合同。用工单位因劳动者无过失而退回的情况仅限于劳动者医疗期满不能从事工作及不能胜任工作的情形。所以，女性派遣职工在怀孕、产假、哺乳期内，实际用工单位不可以将该员工退回。