论述基本权利的性质
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发布时间：2022-05-10 19:12
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时间：2023-10-23 23:48
作为*调整的权利形态，基本权利在整个权利体系中处于核心与基础地位，表征着公民在国家中的*、经济与社会地位。因此，关于基本权利的规定构成了*内容的核心和主轴，在某种程度上可以认为，*就是关于国家与公民之间关系的法，相应地，关于*权利的理论也就成为*学中的一个基础性理论。本文拟对*权利的性质问题做一下学理性的分析，以深化和凸显*权利的*意蕴，厘清围绕该问题产生的一些理解上的谬误和偏差。
*权利是一种反向权利，而不是一种正向权利
权力的*和权利的保障是*学中一个历久弥新的永恒主题。出于对历史的戒惧和对未来的向往，立宪之初，民主社会的人们就在*中载入了公民的基本权利和自由，*也因之而被称为自由大宪章。正是基于这一独特的历史背景，使得人们往往对*权力和保障权利在同一的范畴上加以认同，*权利更多地是被作为一种防御*侵害的“负向权利”加以认识。对此，笔者认为，权利的实现无疑需要对*的权力加以*，使其在自由面前无所作为或施展余地有限，但自由的满足并不能依赖于对权力*的单一指向，“反向自由”的定位在相当多的场合往往造成公民现实权利的缺无，从而使我们为主而奋斗的*自由永远地停留在人们的想象空间。毫无疑问，*中的权利规定为公民权利的实现提供了一个制度性的保障。在宪政条件下，它有效地预防和制止了*对自由的侵犯。当立法者通过立法而侵害了*所保护的公民权利的时候，我们可以凭借*赋予我们的“反向自由权”对其加以抵抗，阻止多数对少数的侵害。但是，权利的*规定是否意味着公民自由权利的必然实现呢?也就是说，“反向自由”的*定位是否足以导致*自由的满足呢?笔者不认为是这样。作为一个不争的事实，我们都很清楚，*权利的实现往往要凭借具体法律的现实规定，即通过现实的立法，使*权利现实化。由此而生发出的问题是，当立法者基于多方面因素的影响(如由于党派林立而使多数无法形成)而出现立法不作为、未通过具体法律对*权利加以现实化的时候，*权利有没有得以实现的现实基础呢?诚然，公民自由权利的实现需以立法的不侵犯为其制度性前提，但仅此尚不足行，自由权利的真正实现还需要公民或私人团体对他人的*权利予以足够的尊重，在这方面，*显然是*为力的。因为*作为一个根本性的法律，并不直接调整个体之间的权利冲突，而是把它归入到普通法律的规范之中。当现实的立法者由于多种因素的影响而无法将*权利付诸于普通法规范的时候，权利受到侵害的公民也便丧失了诉之于普通*的诉因，*关于公民自由权利保障的许诺也便随之成为一句空谈。
由此可见，*权利的“反向”定位并不足以保障公民自由，那么是否可以由此推及公民*自由的正向属性呢?回答显然也是否定的。基于前述的分析，笔者认为，“正向自由”的存在对公民自由的实现是不可或缺的，可以说，在*至上观念日益深入人心的今天，对公民自由的最大威胁，己不再是立法者的正向侵犯，而是立法者的消极不作为。但是，对这种新式威胁的抵抗，不能仰仗于对*自由的正向定位，这种定位将会导致民主政体的崩溃。那么，以自由为希冀的民主社会的人们应该如何作呢?当立法不作为由于前述因素的作用而现实存在的时候，我们在法律上所能期待于公民的是什么呢?是期待以自由为希冀的公民在立法者的漠然下强忍痛楚而不*吗?如是，则以自由和平等为基本理念的宪政制度在现实的对多数单一维护面前又何以能堪呢?那么，是通过*诉愿而强令立法者的积极作为吗?如是，将出现少数对多数的干预，并由此而背离民主宪政的基本准则。在对上述问题作出否定回答的同时，我们将进而深问，*中所赋予的公民自由是抗击*侵害的“反向自由”呢?还是对*施加责任的“正向自由”?作为在前者否定回答基础上的进一步推演，笔者认为，公民的*自由是“反向自由”而不是“正向自由”。
这里，笔者无意否认正向自由对公民权利实现的重大意义，而意在平衡民主政体和自由两者的关系。自由的实现无疑是重要的，但这种自由的实现必须在民主政体的框架范围内进行。当多数民主的根基已经被*动的少数侵蚀的时候， 自由将不复存在。反过来，如果多数民主的维护意味着多数可以在少数尊重的前提下而置其对*自由的渴望于不顾的时候，多数民主的正当性基础也便不复存在。立法者的自由裁量与公民个体自由的满足对宪政*的维护具有同等的意义。自由的实现既必须防御多数对少数的侵害，同时也必须绝对禁止少数凌驾于多数之上、对多数的自由裁量指手画脚。作为二者平衡的结局，正向自由将退出*关于自由属性的定性层面(除了个别情况)，个体不能再对立法者施加整体的正向责任，但作为对个体自由满足的补救，*将对立法者疏忽的矫正责任交给了*裁判机构，并附加了其个案效力。
*权利是一种公权利，而不是一种私权利
德国传统*学理论认为，*关于基本权利的规定，意在保障人民免于遭受国家权力滥用的侵害，*权利的规定完全是针对国家而设立的，该条款本身包含有纯粹针对国家的性质，而不是针对人民的性质。因此，依照这种传统的*理念，*中关于基本权利的规定，只关乎到对国家权力行使的规范，对私人之间关系的调整却不具有任何效力。和德国类似，美国*学界同样认为，*是一部保护个*利、**权力的文件。因此，*规定的禁止条款一般仅适用于*机构而不适用于私人。私人行为一般只受合宪的联邦与各州的法律的约束。在某种程度上可以认为，美国*主权利法案的出台就是基于对国家公权力的防范而出现的。在我国，关于*是否调整私法关系，是否具有“私法”适用力，主要有3种观点：第一，认为*不适宜调整私法关系，私法关系应该更多地交给民商法等私法去处理；第二，认为*可以调整私法关系，尽管调整私权关系不是*的主要任务，但它并非不能调整私法关系；第三，认为没有必要特别地讨论*私法化的利弊是非问题，也不存在赞成*私法化还是反对*私法化的选择余地，这类问题纯粹是误解*的产物，是假问题。笔者认为，现代社会条件下，任何一部法律若不事先究明其公法私法属性，其颁布施行是十分困难的。在某种程度上可以认为，正是法律被划分为公法和私法，才构成了现代法制的基础。日本学者美浓布达吉认为，公法、私法的划分应被视为现代法的一项重要的基本原则。他说：在现代国家，法律之一切规范，无不属于公法或私法之一方，且因所属不同而有不同意义。对于国家的一切制定法规，若不究明该规定属于公法或私法，而欲明其所生效果和内容，盖不可能。德国学者基尔克也认为，在今日，这种公法与司法的区别是整个法秩序的基础。通观世界各国，*作为公法的法律地位是不容否认的，如果否认*的公法地位，我们所追求的立宪主义就缺乏借以实现的理念基础。因此，从理论上来讲，和其它国家一样，我国*不应当成为私人之间争端的裁判准则。
但是，同时也应该看到，随着我国市场经济的逐步成熟，传统的中国社会正面临着和往昔西方国家相同的问题，如国家职能的结构性转移、承担公共职能的私人团体日趋增多、人们的权利意识日趋觉醒等等，如果辅之以立法缺位现象的现实存在，*“私法”适用的问题将日趋突出。如何契合中国国情，在现行的*架构下谋划出一个可行的*“私法”适用的有效机制，是以立宪主义为诉求的我们所必须面对的一个现实而紧迫的问题。
*权利是一种底线性的权利，而不是一种列举性的权利
所谓底线性的*权利，就是说，*中对公民权利不做详细的规定，只概括地写出几条原则性的条文，而细节则留给法律或者判例按照当时社会情况再给以补充。所谓列举性的基本权利，是指基本权利的内容一一列举于*文本之中，公民只能行使为*所明确规定的权利。那么，*中的基本权利究竟是一种底线性的权利还是一种列举性权利?对此，世界各国的规定不太一样。从美国*的相关规定来看，它所规定的是一种底线性权利。一方面，《权利法案》在第1至第8条以明示的方式列举了公民的人身、自由、财产及安全等方面的基本权利；另一方面，*第9条修正案又规定了公民的保留权利。该修正案规定：“本*对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视人民保有的其他权利。”和美国不同，德国是一个*法系国家，法典主义思想根深蒂固，考虑到这种特有的法文化传统，德国公民享有的*权利应该被理解为就是由基本法所明确载明的权利。德国基本法中关于公民基本权利的确定方式和德国**法第90条之规定可以强化人们的这种理解。德国联邦**法第90条第1款规定：每个人都可以主张其基本权利或者在基本法第20条第2项、第33条、第38条、第101条、第 103条和第104条中所规定的权利，遭到公权利的侵害时，向联邦**提起*诉愿。对这一条文进行逻辑上的分析之后，可以认为，从形式上来看，公民权利就是基本法中所载明的那些。然而，实际情形并非完全如此。德国公民的*权利实际上是由*中的基本权利以及由联邦**发展而来的具体性权利组成的。概观美国、德国、法国之基本权利的发展历程，可以看出，为相关国家*所确认的基本权利只能是底线性的权利，而不可能是穷尽性的权利。那么，这种定位是否也同样适用于我国呢?笔者认为应该适用于我国。虽然我国现行*对公民所享有的基本权利做了明文的列举，但这不应该被认为是我国公民*权利的全部。*中之所以对公民权利采行如是的方式进行规定，相当程度上是由于中国特有的宪政发展路径。这样的国情决定了中国宪政发展的特有路径，即*推进型的宪政模式，反映到*中，就形成了前述所说公民*权利的基本特点。如果由此而认为*中所列举的基本权利是我国公民*权利的全部的话，那么我们在理论上就无法理解为*所宣称的人民主权，为基本权利所必须的开放结构就面临着一定的现实困难，从而更加渲染*规范与社会现实之间的逻辑张力，为*之稳定性的保障带来理论上的难题。然而，我的意思也并不是要提倡类同于英国的那种“*无禁止即为基本权利”的做法，因为，基本权利在相当程度上意味着对国家权力的*，无论我们捍卫基本权利的理由如何充分，都不可能容忍基本权利的泛化所导致的国家弱化现象，这将从根本上使我们丧失基本权利赖以存在和获得保护的制度基础。我们所要做的不是妄图一劳永逸地将基本权利盘存在*文本之中，也不是规范主义地否认*之外潜在的“基本权利”存在之正当性，而是应该将对*规范的尊重和对基本权利之开放结构的正视结合起来，从而解决在民主浪漫主义思潮影响下有可能滋生的权利泛化现象，维护得之不易的*之至上尊严。如是，相应的*适用制度的设立就显见得尤其必要。
(本文发表于《深圳大学学报》第21卷第1期，2004年1月)
参考资料：http://www.ccluojia.com/show.asp?ID=956
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时间：2023-10-23 23:48
1.固有性与法定性
马克思曾经指出:“*”不是天赋的，而是历史地产生的，具体地说，人的基本权利是人作为构成社会整体的自律的个人，为确保其自身的生存和发展、维护其作为人的尊严而享有的。并在人类社会历史过程中不断形成和发展的权利。从终级的意义上说，这种权利既不是造物主或君主赋予的，也不是国家或*赋予的，而是人本身所固有的，同时又多为*所认可和保障。为此其固有性和*规定性是相互统一的。
2.不受侵犯性和受制约性
基本权利的不受侵犯，是由基本权利的固有性和*规定所推导出来的一个逻辑结论。既然基本权利是人所固有的权利，并未*所确认和保障，那么必然要求这些权利不受侵犯。然而，基本权利同时又具有受制约性，这种受制约性主要表现在两个方面:第一，*学意义上的制约，其中包括权利内在的制约和外在的制约。第二，哲学或法社会学意义上的制约，即人们享有基本权利的程度以及基本权利保障的具体状态，显然又不得不受到一个国家或民族的历史文化、地理环境、社会制度、经济水平以及*观念等多方面的制约。
3.普遍性与特殊性
基本权利的普遍性则，是由基本权利的固有性和不受侵犯所共同推导出来的一个逻辑结论。既然基本权利是人本身所固有的、不受侵犯的权利，那么人们享有这些基本权利，就不应该完全受到性别、职业、家庭、出生、宗教信仰、教育程度、财产状况乃至民族、种族、国籍等方面的*。但是，人们享有基本权利的程度以及基本权利受保障的具体状态又不得不受到一个国家或民族的社会历史等条件等方面的制约。但这与基本权利的普遍性并不存在根本的矛盾。一般而言，在应有形态或理想形态上存在的基本权利均具有一定的普遍性，而在实际形态，包括规范型态和实现形态上存在的基本权利则往往受到一个国家具体的社会历史条件的制约，因而呈现出一定的特殊性。
