禁止理论的分类
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发布时间：2023-07-15 14:44
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时间：2024-11-19 03:31
在德国，通常所说的证据禁止是上位概念，是指刑事诉讼法规定的对所有证据设置的*，它又可分为两类：即证据的取得禁止与证据的使用禁止。两者的内涵各不相同。
（一）证据取得的禁止
*法系学者认为，国家侦查追诉犯罪的权力并不是毫无*的，根据*确立的必要与节俭的原则，侦查机关取得证据的过程应当予以规范。也就是说，侦查机关寻找、搜集、保全、获取证据必须在规范内进行，超出行为规范应当予以禁止。德国法学界普遍认为，如果对侦查权不设任何*，则将隐藏着许多侵犯社会及个人价值观及权利的危险。在德国，刑事诉讼上对事实*的调查并不享有绝对价值，法律反对不计代价、不问是非、不择手段的真实发现。为确保个人基本权利免受不必要的侵犯，并维持公平而合乎法治国家的刑事程序，侦查机关在取证过程中如有违反法律规定者，即属于证据取得禁止。具体主要包括下列类型：
1、不正确讯问取证
侦查机关讯问嫌疑人、被告人时必须遵守讯问规则，否则，获得的任何结果都将被禁止。这一点是取证规定中最为明白的禁止规范。任何侦查人员上岗时必须熟记于心。对于这一问题德国法学界并没有争议，所争议的只是与此有关的其他问题。如何谓“不正确”的讯问方法？禁止使用的证据有无“放射效力”？对于出于不正确讯问获得的“证言”可否适用于类推等？
2、违反告知义务取证
德国刑事诉讼法赋予侦查机关告知的义务，侦查机关初次讯问嫌疑人时，应当履行告知义务，尤其是特别告知义务。具体包括要告知被控人所被指控的罪名，被控人的行为可能适用的处罚；接着要告知被控人，依法享有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并有权随时地，包括在讯问前，与由他自己选任的辩护人商议。还应当告知被控人可以申请搜集一些对自己有利的证据。在适当的时候，还要告知被控人可以用书面陈述。侦查机关如违反告知的义务，即属于取证禁止。此外，在紧急逮捕的情况下，逮捕执行后应告知犯罪嫌疑人本人及其家属，包括逮捕的时间、羁押的地点、涉嫌的罪名，有权选任辩护人及通知辩护人到场。如有违反，也属于证据取得禁止。
3、违反拒绝证言权取证
侦查机关搜集、取得证人陈述（证言）的取证行为，同样必须遵守一定的程序规定，包括拒绝证言权的有关规定。德国基本法第6条认为对于家庭关系及其他社会关系的保护是至关重要的，对于社会而言，其存在的价值远远大于社会惩罚犯罪的价值。在德国诉讼理论与实践中，一般认为如果对嫌疑人、被告人重要亲属的拒绝证言权未加保护的话，那么必将使得其家庭内的密切的信赖关系遭到极大的破坏。国家有义务优先保护这种关系，因为它是社会与国家得以存在的前提。违反它，即属于证据取得禁止。换言之，一旦某嫌疑人、被告人的亲属属于依法享有拒绝证言权者，则国家机关发现真实的权限及义务就受到*，此种情况下，只能依靠其他证据来证明待证事实。
4、违反强制处分要件取证
在德国，有关强制处分的程序的规定属于重要的取证规定。侦查机关实施强制处分，除了*嫌疑人、被告人的人身自由，以保证未来的可能刑罚得以执行外，其存在的目的多在于取得证据，以便发现案件的真实情况。但是，毫无疑问，强制处分极易干扰公民的基本权利，调查犯罪事实的义务及权力在此应特别地受到公民基本权利及*的*，其*要件则是避免国家机关过度干预公民*的保障门槛。侦查机关一旦没能够依照法定的程序发动或执行强制处分，即属于证据取得之禁止。讨论违法强制处分与因而获得的证据是否排除问题，向来是德国证据禁止法则的核心所在，也是争论的焦点。一种观点认为：非法取得的证据应当被排除，是因为它本身不值得信任；另一种观点认为，这只是涉及极少部分诉讼程序中的错误所造成的结果，即证据是否可靠不是排除的理由。
（二）证据使用的禁止
证据使用的禁止也称证据的排除，规范的对象乃*的审判行为，主要在于禁止*在审判程序中将已经取得的特定证据，作为裁判的基础；从结论而言，落人证据使用禁止范围内的特定证据，因为欠缺证据能力的消极要件而不能成为裁判的基础。遇此证据，*理当排除之。依照证据是否来源于国家机关的违法取证行为，可将证据使用禁止略分为以下两种类型：
1、依附性证据使用禁止
侦查人员在取证过程中，违法取证会产生何种法律效果？换言之，刑事诉讼法本身是否应该以特定的承担不利效果来制裁该违法取证行为？如果*禁止使用该违法取得的证据，也就是具有禁止使用的效果。由于此类禁止使用的效果紧接着侦查机关违法取证事实而来，也就是“依附于”违法取证，因而称之为依附性证据使用禁止或称之为非自主性证据使用禁止。
2、自主性证据使用禁止
即使侦查机关取证过程合法，但是法律与*必须承认：基于对其他更高价值、目的的维护，有时法律也有可能禁止*使用特定的证据。由于此类证据使用的禁止不以侦查机关取证违法为前提条件，有其“自主性”。因而称之为自主性证据使用禁止。又由于这类禁止性规则通常是直接来源于*所保障的基本权利，因此也称之为*上证据使用禁止。在德国，这种新兴的证据使用禁止类型又可以分为两类：
（1）争议的证据是由侦查机关自行取得的，并且取得的程序完全合法，但是法律规定仍然禁止使用。例如，某甲涉嫌杀害乙女，在侦查程序中，侦查机关依据合法的搜查令搜查了甲的住宅，并在甲的同意下，扣押了他的日记本。在该日记本中，甲对自己的犯罪动机有了详尽的描述与分析：长期以来，甲一直与女性无法建立良好的互动关系，因此看到独行的妇女时，往往具有自我难以遏制的强烈攻击倾向。在法庭审理中，甲否认杀害了乙。检察官申请出示了日记本，并当庭选读了记载的内容。*可否为了发现真实之目的，而采用此证据作为判决的基础。很显然是不可以的，因为它侵犯了被告人*所赋予的隐私权。
（2）争议的证据不是由侦查机关取得的，完全与侦查机关无关，而是由私人凭其私力查获，再转交给侦查机关使用的证据，尤其是私人不法取证的情形。例如某甲私人用刑讯*供的方法取得被告人乙的自白。
二、证据使用禁止的功能
德国刑诉理论一向以严谨而著称，理论上往往是必须先搞清楚为什么要证据使用禁止。的确这是一个重大的问题，须知，在很多案件中，排除了证据也就排除了深知案件*的手段。由于价值观与方*不同，在回答证据使用禁止在刑事诉讼法上究竟有何功能，或者说禁止使用某些特定的证据，所要追求的目的是什么时，争议在所难免，于是各种观点应运而生。当然，各种观点彼此之间往往并不互相排斥，关键在于不同的功能先后顺序如何，彼此相互冲突时，又应当如何协调解决的问题。
（一）发现真实说
最为常见被提及证据使用禁止的功能，莫过于保障案件的实体真实及发现案件事实的可靠性。简而言之，由于某些特定的证据本身的虚伪性或者或然性很高，*在判决时，为了保证案件裁判的基础真实可靠，必须把它排除在认定事实之外。其中最具代表性的规定就是非任意性自白规则。刑讯取得的证据，往往不具有真实性，这一点已经为古今中外无数经验事实所验证。但是，近年来，发现真实已经不是现代刑事诉讼的“帝王条款”，现代证据禁止理论早也已经摆脱仅仅追求发现真实的窠臼。因此，这类证据不得使用的理由，与其说是追求真实发现，毋宁说是设定真实发现的界限。
（二）个*利保护说
证据使用禁止存在的目的在于保护公民个人的权利。在德国，这是颇为盛行的看法。无论是依附性证据使用禁止，还是自主性证据使用禁止，它们所使用的证据都有可能侵犯公民的基本*。这种侵犯在法治国家里，是不能容忍的，所以*有义务应当排除。这种排除也可以是基于*性依据。就基本法第1条第1款和第2条第1款绝对保护个人生活核心领域不受国家侵犯而言，国家在刑事诉讼中不得违背公民个人意愿侦查，不得侵犯公民的基本*。需要注意的是，所谓的“保护”，其实只是“补偿”，因为即使*排除证据，往往也无法改变个*利受到违法侵犯的既成事实。
（三）导正纪律说
持有该观点的学者认为，为了阻止侦查人员使用非法方法取证，最好的方法就是禁止使用他们违法取得的证据。如果检警机关知道非法获得的证据对于定罪没有用，才能自始消除检警们违法取证的诱因，迫使他们放弃禁止使用的方法，进而导正检警机关纪律。反之，如果*不论检警机关如何违法侵犯*，而一律使用其取得的证据，必然导致检警机关取证时不守法纪。
该观点在德国并没有受到普遍的认同。批评者指出，事实上存在着更为直接的方法可以使*对违法行为负责，如予以纪律处分，承担民事或者刑事责任等等。在德国司法制度中，刑事诉讼的证据不是公诉人用来赢得案件的手段，而是法庭履行职责查明*的必要工具，因此，证据使用禁止损害的并不是*或者公诉人的利益，而是刑事案件公正判决的公共利益。
（四）公平审判说
公平审判说的基本含义是用程序正义来解释证据禁止使用的目的。按照公平审判原则的要求，*只能在公平而合乎法治的刑事程序中审理被告人，*只有遵守了刑事诉讼法所确立的规则，才可以判决被告人有罪，如果追诉机关本身在取证过程中明显违法，则该项违法取得的证据不得被使用，不然刑事诉讼程序就不可能公平而合法。类似的观点还包括道德最低限度说及正当法律程序说。
