求关于涉黑的法律知识,,谢谢。
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发布时间：2022-05-06 09:31
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热心网友
时间：2022-06-29 06:28
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时间：2022-06-29 06:29
所谓*组织指的是具有组织结构严密性、活动范围多域性、经济实力超强性的一种基于*亚文化事由而组成的群体。*性质组织指的是一种基于*亚文化事由而组成的，具有一定组织结构性、经济实力性，并具有向政权渗透倾向的，在一定势力范围内活动的群体。[1]二者的关系从名称上看，都含“黑”、“社会”、“组织”。区别在于“性质”二字。英文中对二者的表述就不同，前者mafia organization，后者mafia-style organization。从内容上看，*组织比*性质组织的犯罪能量大。体现在：前者组织结构更严密，活动范围更广，经济实力超强等。*组织往往是由*性质组织发展而成，后者一般是前者的必经阶段。换言之，*性质组织只是带有*的性质，并不是完整意义上的*。认为二者是绝对相同或绝对不同是不妥的。若认为二者完全相同，那么在实务中，则会以“*组织”的标准来衡量“*性质组织”，容易造成漏罪。
（二）我国刑法中*性质组织的概念及特征
1、1997年《刑法》中的*性质组织。其第二百九十四条第一款规定了我国“*性质组织”的概念即：“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的”组织。此概念具有一定的合理性，但仍存在一些缺陷。首先，试图用“有组织的”涵盖“*性质组织”的结构稳定特征。该特征作为其区别于一般的犯罪集团的关键，并不能够从“有组织的”中体现出来。一般的犯罪集团同样可以进行有组织的违法犯罪活动，易生混淆。其次，“为非作恶，欺压、残害群众”，究竟何为“为非作恶”，何为“非”何为“恶”？是非善恶涉及伦理道德，缺乏确定性。另外，这里的“群众”与日常用语中的“群众”同一么？若有别，那么具体指多大范围或者多少人算是这里的群众？何为“欺压、残害”，故意杀死一人算不算欺压、残害群众？语词运用的不够规范，往往导致办案人员的拿捏不当，浪费许多司法资源。
我们在解释的时候，首先应当对“有组织的”进一步描述。任何一个组织的成立至少要有两个条件，即物质条件和精神条件，*性质组织也不例外。物质条件（广义），含人、财、物（狭义）。人这方面，按照组织成员的作用分为组织者、领导者、骨干成员、积极参加者、其他参加者。在*性质组织中至少存在两层支配关系，组织者与领导者支配骨干成员是上层支配关系，骨干成员再支配积极参加者与其他参加者是下层支配关系，依组织内部纪律、联络方式不同一般会形成金字塔型或网型结构。实践表明至少5人，才有可能形成上层支配领导关系。下层支配关系中的积极参加、一般参加者也计入，*性质组织人数不会少于10人。但不必规定上限。比如，1999年广西北海“西头帮”涉黑组织中有27人涉嫌该罪。2002年河南许昌梁胜利涉黑组织有50名成员被提起公诉。财这方面，是组织得以生存发展的重要条件。通过违法犯罪活动获取经济实力，再以此壮大组织是其常态。体现在通过购买武器、雇佣打手来充实其暴力，或者利用金钱进一步扩大其势力范围等。比如，辽宁刘涌组织斥巨资购买*。“西头帮”不断向发廊、游戏厅、娱乐室、饭店强行收取“保护费”作为成员主要的维生来源。梁胜利组织的黑色收入则主要靠揽建筑工程、武力要帐分红、依仗黑势欺人、“平”事后索取酬劳。物方面，比如将旅店、出租屋作为议事地点，汽车、武器作为犯罪工具等。精神条件，体现在内部支配关系、成员头衔、组织纪律等方面。对此，应从实质上将是否存在*的犯罪亚文化，作为根本判断标准。至于形式上是否有严格的内部纪律、头衔代号等，并非认定*性质组织的充分条件。换言之，组织不具有森严的等级、严密的纪律，成员间也无代号，但有其他违法犯罪活动，也可认定具有*性质。相反，若仅有这些表征，没有其他违法犯罪活动支撑，也不能断定具有*性质。
其次，该组织还应具有稳定性。体现在时间上的长期性和空间上的固定性。时间上的长期性，比如组织作案率较高。非连续作案但次数较多也可被视为具有长期性。比如，为避风头隔了一年又行动。典型的有辽宁刘涌案。该组织在1996年未作案，但之前之后都曾作案。空间上的相对固定性，意味着在一定范围内形成与正常社会的对抗势力，其中包含某些*性质组织的流动作案。如梁胜利组织就是跨市跨省作案。
再次，对 “为非作恶”和“欺压、残害”应尽量去文学色彩，解释为法律术语。将其表述为“多次进行违法犯罪活动”或许更妥当。对“群众”进行解释时，注意区分该罪法益主体与其他各罪法益主体之不同。比如该组织故意杀死一人张三。在故意杀人罪中刑法保护的法益是生命权，是一种个人法益，法益主体只有张三。但作为涉黑罪刑法保护的法益是公共秩序，是一种超个人法益，法益主体就不止张三，还包含其他公民。因超个人法益由个人法益组成，故生命权已被包含在公共秩序中进行保护，所以张三属“群众”之一。换言之，超个人法益与个人法益是整体与部分的关系，解释时应注意区别。
2、2002年立法解释中的*性质组织。全国*、全国*常委会颁布的《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》指出：“刑法第二百九十四条第一款规定的“*性质的组织”应当同时具备以下特征：(1)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；(2)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；(3)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；(4)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”学界将其分别称为组织形式特征、经济实力特征、犯罪行为特征、非法对抗社会特征。其进步性有：首先，组织特征规定的更加详细，便于司法操作。其次，增加了经济实力特征，缩小了对*性质组织的认定范围。再次，非法控制体现了该罪的本质特征，即形成*秩序。
但仍存在某些不足：首先从宏观上看，此解释与联合国的规定雷同。《联合国打击有组织犯罪公约(巴勒莫公约)》是经过长期的酝酿和为期4年的艰苦努力制定的，是目前为止最重要的国际合作打击有组织犯罪的公约。该公约是2000年12月在意大利巴勒莫签署的，故被称为巴勒莫公约。公约第二条(a)款规定：“有组织犯罪集团”系指由三人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团” 。[2]笔者分析发现，我国立法解释中的*性质组织四特征与该规定的内容基本一致。比如该公约中“有三人或者多人组成的”以及“一致行动的有组织结构的集团”就与我国的“组织特征”吻合；“实施一项或者多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪”与我国的“行为特征”吻合；“间接获得金钱或者其他物质利益”与我国“经济实力特征”同意；“在一定时期内存在的”是我国的“非法控制特征”的一种表现方式。而联合国作为国际组织，从协调各国行动的宗旨出发，仅规定了各国公认的一些涉黑组织的共性，等于国际上认定涉黑组织的最低标准。另外，国内大量已决涉黑案件也为我们提供了定义涉黑组织的客观条件。遗憾的是，目前学界仍未得出统一概念。
其次从微观来看，用语模糊导致司法混乱。比如：“较稳定”、“人数较多”、“基本固定”、“一定经济实力”、“称霸一方”、“在一定行业或区域”。事实上什么程度称得上是“较稳定”，人数大概达到多少算是“较多”，“基本固定”是怎样的基本，“一定经济实力”是指至少能够维持成员当地、当时最低生活标准或是什么，“称霸一方”，什么叫做一方——一条街算不算是一方，“一定行业或区域”同样不清楚。具体到个案，这些表程度的词语当然地，为律师行使辩护权提供了充分的空间，也必然会左右办案人员的工作重心。如：关于侦查机关对证据的取舍；检察机关是否以涉黑案件起诉；*最终对案子的定性等。
再次，没有将“*组织”纳入立法视线，缺乏前瞻性。正如当年全国人常委会副委员长王汉斌在《关于中华人民共和国刑法修订草案的说明》中所说：“在中国，明显的、典型的*犯罪还没有出现，但带有*性质的犯罪集团已经出现，横行乡里、称霸一方、为非作歹，欺压、残害居民的有组织犯罪时有出现。”故对危害性更严重的*组织，我们并不能从现有的刑法条文或解释中找到归罪依据。
笔者认为可从以下几方面进行探讨，以趋完善。首先，可通过分析典型案例，归纳涉黑组织的概念。例如，新华网北京2007年3月15日电（田雨 李谦锋）中国打黑除恶专项斗争开展一年多来，已打掉一批黑恶犯罪团伙。其中，检察机关以涉嫌*性质组织犯罪提起公诉246件；人民*审结宣判*性质组织案125件，判决生效60件。依此估算，全国平均每周就有一个*性质组织成立。通过对大量已决涉黑案件的比较，可尝试总结我国涉黑组织更成熟的定义。
其次“就立法而言，制定规则的过程可能是复杂而冗长的，法律条文有可能与社会生活脱节；而作为条文载体的语言也可能——也可以说是必然——有模糊矛盾之处，某些条文甚至可以作出相当不同的解释。”不可否认，立法者首先要对事实进行抽象，形成语词，表述成文。实践中，需要个体在自身的心智条件下，对这种表述进行理解与抽象。于是，再理性的法律职业共同体，受其中不确定因素的干扰也是在所难免。我们无法苛求人类这种原本存在缺陷的动物，设计出完美无缺的法律或制度。这或许超出了人类的行为能力范围。既然如此，“法律在适用过程中的统一性就基本上要依赖法律家群体在知识背景、概念把握、对特定条文含义的理解乃至价值观念的一致性了。”这种局限固然不可避免，但承认现实不意味着停滞不前。尤其在是代表国家进行立法或执法时。内化的要求是，明确立法原意。外化的要求是，表达上要尽可能选用最能体现立法原意的方式。同时考究法律职业共同体对某些概念语词可能产生的的认知和理解，将人为造成的分歧尽可能的减少。如对“较稳定”的理解，应当从该组织作案的时间分布和空间范围来认定。这里的时间，可理解为作案时间或组织的存续时间，且不宜规定的过于具体。不能说某组织仅存在了一年就应当排除其具有*性质的可能。空间也是相对的恒定，应当包含流动作案的类型。“人数较多”应指成员总数不少于10人。因主要成员有5人以上，才存在职责划分，分为组织者、领导者、骨干成员。另有积极参加者与一般参加者，合计最少10人才有可能形成较稳定的组织。对“基本固定”的理解，要从主客观两方面来把握。首先，客观方面，从其成员参与作案的次数、频率来把握。笔者认为“基本固定”是指，成员至少参与（包括策划等）三次以上违法犯罪活动。主观方面可以通过客观方面来体现。即多次参与组织的活动，便可认定成员对组织的认可与依赖性，体现出其主观上具有“基本固定”的意思。“一定经济实力”包含非法财产。不能说非法财产就不是财产，不是该组织经济实力的象征。同时，也包含将来可能取得的财产。比如，有的组织开设赌场，准备用暴力收取赌债，或者动用了暴力但暂时未能收回赌债，此时这种黑色收入虽然未被其实际占有，但仍然归该组织所有。此处的“一定”，应灵活处理，不以足够供养组织的全体成员为必要。“称霸一方”中的“一方”可以涵盖平面上的“一定区域”以及立体上的“一定行业”。“一定区域”，大到一个国家乃至全球，小到一条街都可以成为这里的区域。前者，国际刑警联合打击**犯罪已说明了这一点。后者，如我国贵州省安顺市的“双堡帮”就是控制了某条街的夜市。“一定行业”，包含广度与深度两方面，即要么在多个行业（至少三个）有涉足，形成重大影响，要么在一个行业内形成非法控制。总之，从保障*的角度出发，在动用公力，尤其是严酷的刑罚来*公民自由时更应慎之又慎。这种干预应极其有限。详言之，法律语词的明确从某种程度上正是对国家公权力的*。恰是这种*使得这种权力拥有高贵与神圣的外观，从而更容易让人们接受。
再次，应当把*组织纳入刑法条文。法律一经制定就已经落后于社会了，各种解释也才有其存在的必要。面对危险性明显不低于*性质组织的*组织，立法应有所回应。笔者认为将“组织、领导、参加*组织”作为组织、领导、参加*性质组织罪的加重犯更妥当。
二、对组织、领导、参加*性质组织罪停止形态的讨论
（一）学界对该罪定性的争议
1、认为是行为犯。首先，通说中的行为犯指：以法定的犯罪实行行为的完成作为既遂标志的犯罪。如*罪、脱逃罪。只要行为人完成了刑法规定的犯罪行为，犯罪的客观方面即为完备，犯罪即成为既遂形态。行为犯的既遂和未遂是以行为是否实施完成为区分标志，而不是以某种危害结果是否发生作为区分标志。持这种主张的学者有：赵秉志、李文燕。[3]另外，张明楷认为行为犯指：行为与结果同时出现的犯罪，存在犯罪未遂。但张明楷并未指出该罪是不是行为犯。
2、 认为是举动犯。首先，通说中的举动犯指：也称即时犯，是按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。举动犯不存在未遂，但可以存在预备。持这种主张的学者有：刘志伟、 高铭瑄、马克昌、赵秉志。其次，大谷实认为，举动犯也叫单纯行为犯，是指只要具有构成要件的行为人的外部态度即成立，而不要求发生一定结果。西原春夫认为，举动犯是必须完成了实行行为，与结果犯相对。笔者认为，日本的举动犯就是我国通说的行为犯。
3 、认为不是通说中的举动犯，但也未承认是行为犯。张明楷持这种观点。理由是“并非只要一开始实施组织、领导行为，不管*性质组织是否成立，都属既遂。”[4]
（二）对该罪定性
笔者认为该罪属举动犯，不存在未遂。首先，对该罪实行行为的认定。行为犯是指实行行为完成达到既遂，而举动犯则是实行行为开始就既遂。该罪究竟是行为犯还是举动犯抑或两者都不是，首先要明确该罪实行行为的内容。笔者主张对实行行为进行实质意义上的认定。即实行行为是对法益形成紧迫危险的行为，因此得以区别于预备行为。依我国刑法对犯罪客体（法益）所做的划分，本罪是刑法第六章妨害社会管理秩序罪中第一节扰乱公共秩序罪中的一罪。因而其法益为公共秩序。那么侵害该罪法益应是对公共秩序达到某种程度的破坏。但实行行为着手从实质上看，是达到对法益的现实的、直接的、紧迫的危险时。因而对秩序不是一般的扰乱，而是形成一种紧迫危险时，才是该罪的着手。这种紧迫危险的实质就是形成一种足以与之对抗的势力，即*秩序的成立。表现为*性质组织的成功建立。因此，实行行为应当是使组织得以成功建立的行为，即组织*性质组织、领导*性质组织、参加*性质组织行为。并非张明楷认为的组织行为、领导行为。因为纯粹的组织、领导一个组织的行为不一定能形成*性质组织。其间有一个过程，有可能只是处于建立阶段，还没有成立。也就不一定能形成*秩序，当然就不一定会对该法益形成紧迫危险。就好比，伪造货币罪的实行行为是伪造货币，伪造出其他材料或者半成品，当然不是伪造货币罪的实行行为，有可能是预备。因此我们大概可以理解张明楷将该罪定性为非举动犯的理由。
其次，对该罪既遂的探讨。目前我国主要存在“犯罪构成要件齐备说”或称“构成要件说“、“犯罪结果发生说”、“犯罪目的实现说”。“构成要件齐备说”指犯罪行为具备了刑法分则所规定的具体犯罪构成全部要件就既遂，是我国目前的通说。“结果发生说”指以发生一定的结果为既遂，结果又分为行为人预期的结果、法定的危害结果、构成要件的结果。“目的说”指以行为人主观上追求的犯罪目的通过犯罪行为而实现为既遂，即达到了行为人预期的目的。 [5]对该罪，笔者采“结果发生说”与“目的说”的结合说。其中的结果，以法定的危害结果为准。该罪的法定危害结果是*性质组织的成立。理由是，首先，从立法及司法解释、立法解释都可看出，关于*性质组织的认定是判断本罪的一个关键。作为载体，其体现着该罪构成要件中的客体以及客观方面。其次，该罪的危害后果也只能以*性质组织的成立为法定既遂的结果。否则，若以涉黑组织成立前或成立后，这两个时段中的某种结果作为既遂恐怕都不妥当。要么提前了，要么推后了。另外，通过对客观方面进行分析，可判断出行为人的价值取向是，企图以刑罚等国家强制力为后盾的法律秩序中建立以暴力等犯罪手段为后盾的*秩序。其犯罪目的通常是：使*性质组织成立。所以，我们认为该罪的既遂，乃法定危害结果及行为人追求目的的实现，即*性质组织的成立。综上所述，首先，*性质组织的成立是该罪实行行为开始的标志。其次，该罪的既遂就是涉黑组织的成立。故其完全符合通说的举动犯标准，即行为人一着手开始实施实行行为就既遂。退一步讲，该罪假如是通说中的行为犯，则应以实行行为的完成为既遂。那么，实行行为完成是指什么内容。即若将涉黑组织成立后的状态视为实行行为完成，恐怕就推后了对其的打击。若以涉黑组织的成立视为实行行为完成，就等于说其既是实行行为着手的标志，又是实行行为完成的标志，两者重合。无异于承认了该罪为实行行为一开始就达到既遂，是举动犯。综上，该罪是通说中的举动犯，非行为犯也非既不是举动犯也不是行为犯。本罪是在实行行为着手那一刻便既遂，故不存在未遂。
笔者认为该罪存在预备。有些学者认为某些行为是该罪的未遂，其实若对该罪实行行为从实质意义上进行认定，会发现这些行为都为预备行为，因为并未进入实行阶段。首先，其主观方面只能为直接故意，并且一般并非突发犯意。对此学界基本达成共识。其次，该罪实行行为的“着手”是*性质组织的成立。其为预备行为与实行行为区别的关键。因而在符合该罪构成要件的前提下，涉黑组织成立之前的行为，只能为预备行为。比如，“组织”拉拢的成员不多，不够10人。“领导”了少次违法活动。不具备一定的经济实力或尚未形成控制或重大影响等。这些现象并非如有的学者认为的未遂。笔者建议应将该罪预备纳入刑罚规制范围。理由如下，首先，对法益侵犯程度相当的行为应纳入刑罚规制范围，这样有利于轻刑化。“我国目前，存在的问题是对犯罪的规定漏洞太大，许多危害社会的行为无法用刑法来制裁，刑罚的适用不能充分发挥其对犯罪的预防作用，因而不得不用比较严重的刑罚来强化刑罚的威慑功能。因此，只有在刑法严密性的支撑下轻刑化才能保证有效地保护社会利益。”该罪与其它罪一样，预备行为对法益的危险不及实行行为那样紧迫。并非所有罪的预备犯都情节显著轻微，危害不大，可以不认为是犯罪。本罪的特殊性就在于，这种预备行为产生的危险，马上就要转化为实行行为那样的危险。李斯特说得好：“实质的违法性是指对社会有害（*或非社会的）、是侵害社会的举动、是对法益的侵害或威胁。”当然，不是说本罪的预备犯不存在情节轻微，危害不大的可能。只是，我国已决的涉黑案件较多，笔者目前尚未搜集到实务中，有以该罪的预备来定性的。或许个别司法机关率先对其进行适当打击，将有助于其他司法机关重新认识该罪的停止形态。其次，办案人员在遇到该罪预备犯的情形时，要么以不符合立法解释规定的特征为由将其放过；要么为响应刑事*的口号将其入罪。那么其下次一旦遇到该种罪的既遂，难免对之苛以重刑。所以，我们主张将组织、领导、参加*性质组织罪的预备犯纳入刑罚范围。毕竟，给与其应得的，才是在实现正义。再次，现实中仍存在误将该罪预备当作未遂或非罪认定的现象。
总之，“*组织”与“*性质组织”在实践中是有区别的，理论上也是有必要区别的。对实行行为的认定，采实质的分析方法，对犯罪既遂的认定，采结果说与目的说的结合说，我们认为该罪是通说中的举动犯。故“组织、领导、参加*性质组织罪”没有未遂，而有预备形态。在定罪量刑的过程中，我们认为对该罪的某些疑难问题做如上解释或许更妥当，但仍有许多值得榷究之处。
