北京刑事辩护律师刘高锋:非法集资案件中涉案财物的追缴和处置
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发布时间：2023-04-22 07:09
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时间：2023-10-18 09:23
《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。根据该规定，涉案财物包括三类，分别是违法所得、被害人的合法财产以及违禁品和供犯罪所用的犯罪分子的财物。其中，违法所得与被害人的合法财产在很多情况下是纠缠在一起的，被害人的合法财产往往是违法所得的前身。
一、非法集资刑事案件中被追缴的涉案财物
《最高人民*、最高人民*、*》(公通字(2014)16号)(简称《非法集资适用法律意见》)第五条规定:“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”
根据规定，“向社会公众非法吸收的资金”(简称“集资款”)属于违法所得。由违法所得转化而成的其他财产形式也应当属于不合法的财产而予以追缴。具体而言，由集资款转化后的下列形式，应予追缴:(一)以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等投资回报;(二)向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用;(三)将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人的财物，有下列情形之一的:1.明知是非法吸收的资金及财物而收取的;2.无偿取得非法吸收的资金及财物的;3.以明显低于市场的价格取得非法吸收的资金及财物的;4.取得非法吸收的资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。
二、非法集资刑事案件中的“被害人的合法财产”
根据《刑法》规定，被害人的合法财产应当予以返还，在非法集资刑事案件中，被害人的合法财产包括哪些?
(一)集资参与人是否应当被定位为“被害人”?
首先需要明确的是，在非法集资刑事案件中，参与投资的投资人在刑事诉讼中的地位并未予以明确，《非法集资适用法律意见》使用的概念是“集资参与人”，而在《防范和处置非法集资条例》(*令第737号)中同样延续了该概念。
在非法吸收公众存款罪中，因为被侵害的客体是金融管理秩序，所以，将此罪中的集资参与人排除在被害人之外有其正当性。而在集资诈骗罪中，因为该罪属于诈骗罪的特殊形态，其侵害的客体应当是双重的，不仅包括金融管理秩序，也包括投资者的财产权益。故将此罪中的投资者定义为被害人是当然的。
司法实践中，集资参与人在非法吸收公众存款罪中均不会被认定为被害人，而是作为证人的地位出现在刑事诉讼之中。而在集资诈骗罪中，集资参与人作为被害人参与刑事诉讼。
(二)集资参与人投资的资金是否属于“合法财产”?
对于此问题，我们的理解是只要集资参与人投资资金本身是正当的、合法的就应当被认定为合法财产。但是，在实践中有一种观点认为，因为集资参与人的投资行为不具有正当性，故在其投资之后即直接转化为了被告人的违法所得，而违法所得应当予以没收。
但是，这种观点实质上已被否定。《非法集资适用法律意见》第五条第四款规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。在涉案财物返还时，《非法集资适用法律意见》显然未区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。但值得注意的是，这种返还涉案财物的规定并不能得出已经确立了非法吸收公众存款罪中集资参与人应当为被害人的结论。
(三)集资参与人投资的资金是否应当返还?
非法吸收公众存款罪中的集资参与人并为被认定为被害人，其投资资金显然也不属于“被害人”的合法财产。但为周全地顾及集资参与人的损失和情绪，从不激化社会矛盾的角度出发，《非法集资适用法律意见》第五条第四款规定“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。”所以，无论在非法吸收公众存款罪还是在集资诈骗罪中，虽然集资参与人的诉讼地位不同，但是对于涉案财物的处理结果是一致的。
三、集资参与人能否参与刑事诉讼
《刑事诉讼法》第四十六条规定了被害人的诉讼权利，即公诉案件的被害人自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。......人民*自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人......有权委托诉讼代理人。
被害人地位的确立对于其权利的行使具有决定性的作用。在非法吸收公众存款罪中，集资参与人并非被害人，所以其无法享有被害人的地位，不能享有刑事诉讼中被害人的权利。而在集资诈骗罪案件中，集资参与人虽被认定为被害人，但其参与刑事诉讼的权利也受到一定的*。《最高人民*、最高人民*、*印发的通知》(高检会〔2019〕2号)第十条规定，集资参与人可以推选代表人向人民*提出相关意见和建议;推选不出代表人的，人民*可以指定代表人。人民*可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审，对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。
根据该规定，无论非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，集资参与人参加刑事诉讼的权利都会受到*，集资参与人提起刑事附带民事诉讼的，均不予受理。这些*主要基于非法集资刑事案件自身特点和提高司法效率的角度考虑。毕竟此案件属于涉众型的经济犯罪，其特征之一就是集资参与人数众多，考虑司法资源的有限性，若不加*地完全保障集资参与人的权利，则无法有效保障司法效率，最终也无法有效保障集资参与人的权利。
四、涉案财物追缴面临的难题
涉案财物应当返还集资参与人，这一点已经无任何争议。但是涉案财物能否全部覆盖集资参与人的全部投资，这是一个现实问题。根据不完全统计，在非法集资刑事案件诉讼终结后，集资参与人被返还的财产通常都达不到50%的标准。涉案财物的有限性决定了集资款返还比，所以，提高返还比的有效途径在于有效追缴涉案财物的数量。
《防范和处置非法集资条例》进一步细化了追缴的范围，第二十五条规定:“......任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。”同时，第二十六条规定:““清退集资资金来源”具体包括:(一)非法集资资金余额;(二)非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益;(三)非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益;(四)非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产;(五)在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益;(六)可以作为清退集资资金的其他资产。”该规定，进一步补充和细化了追缴资金的范围。
前述规定已经非常明确地规定了应当追缴的涉案财物的范围，但是在实践中因难以有效执行而又有变化。
《防范和处置非法集资条例》与《非法集资适用法律意见》的出发点均是为了追缴涉案财物，以最大限度地保障集资参与人的合法财产。但是司法资源有限性、强制措施的缺乏以及民刑交叉的复杂性致使追缴必然面临较大的难度。
(一)关于已转让财产的追缴难点
将以吸收的资金作为追缴对象易理解、易辨别，但是该资产如果已经转让的，能否追缴?这不仅是理论问题，更是现实问题。《非法集资适用法律意见》按照市场价格做参照，这个理论上可以行，但是实践中难以操作。什么是低于市场价格?低于市场价格的比例或标准是多少?如果受让主体再转让的如何处理?这些现实问题不易解决。
司法实践中，非法集资案件集中大量爆发，办案机关囿于办案人员数量、办案期限的*，无法完全完成前述工作，更何况标准不统一、无法有效快捷地掌握运用，由此这部分涉案财物难以被追缴。
(二)关于已退出集资参与人分红、利息等回报的追缴难点
理论上讲，这部分集资参与人易于确定，只要梳理被告人或者被告单位资金往来、投资合同即可以确定。但是在实践中，同样囿于办案人员数量、办案期限的*，同时已退出集资参与人散布于全国各地，无法有效通知。
另外，现有法律规定并未明确对已退出集资参与人可以采取的强制措施，即使通过公告方式要求此类集资参与人退还已收取的回报，若此类集资参与人不退还的，也无法采取有效措施。
(三)关于吸收资金被用于犯罪或者非法活动后的追缴难点
因为经营行为受市场因素影响，很多项目亏损无法实现收益，由此导致暴雷，被告人将吸收资金用于正常的生产经营而出现前述情形的，集资参与人的投资无法收回。
除此之外，仍有部分被告人将吸收的资金用于非法或者犯罪活动，比如有些被告人参赌，这些资金肯定无法追回。即使《非法集资适用法律意见》规定源于非法债务或者违法犯罪活动的集资款应当追缴，但是实践中难以操作，比如被告人参与境外*，这种情况如何追缴?
综合以上种种考虑，在司法实践中，囿于种种因素的影响，最终导致涉案财物无法被追缴，由此导致文首所述的集资参与人的集资款无法如数返还或者无法按照较高的返还比返还的情况出现。
在此类案件中，最有效也是最易于操作的方式就是要求被告人退赔。而为避免被告人的合法财产被定义为违法所得而予以追缴，被告人也应当做好自我辩护工作。
五、重视对追缴违法所得的自我辩护
如前，违法所得的范围应当是被告人因犯罪活动所得，在非法集资刑事案件中，包括吸收的资金余额、吸收资金转化的资产以及相应的收益，但是不包括被告人个人或者家庭合法所有的财产。
办案机关在立案侦查时为防止被告人转移财产，查封、扣押的财产范围往往大于被告人违法所得，其中可能包括被告人开展正常经营营利、其他权利人合法的财产等，但是随着案件的推进，在案证据证明被告人构成犯罪以及涉案财物范围将进一步明确，被告人及辩护人应当就非违法所得进行辩护，以排除将对非违法所得予以追缴处置。
比如，《非法集资适用法律意见》明确规定，“向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”这是非法集资刑事案件中对于一般工作人员违法所得的追缴范围。但是，在涉众型经济犯罪案件中，在有些情形下，为了追求对集资参与人的集资款的追缴，而要求业务员按照收入的一定倍数或者吸收金额的一定比例退赔。这种处理方式，虽然能够有效提高集资款的返还比，但是在一定程度上却又加重了一般业务员的负担。虽然这类工作人员在案件中从客观上为其所在单位或者实际控制人吸收资金提供了协助，但是从犯罪构成及刑罚层面上讲不一定必然构成犯罪并被追究刑事责任。如果通过平衡集资款的返还比而强制要求其按照吸收金额的一定比例(远超出业务员的实际收入)退赔，定然有些不公允。当然，对于被告人而言，有时候需要综合考虑，在退赔与量刑之间寻求平衡。
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