劳动合同试用期算进去吗
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发布时间：2023-05-09 06:26
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时间：2024-10-28 11:11
法律主观：
劳动合同约定的试用期是 劳动合同期限 的组成部分，劳动合同自试用期开始第一天就是有效成立的，当事人在整个劳动合同期限内(包括试用期)必须 履行劳动合同 规定的义务，应承担相应的法律责任。劳动立法规定当事人在试用期内符合一定条件或履行一定程序的情况下可 单方解除劳动合同 ，但当事人单方解除劳动合同给对方造成损失的应给予赔偿，对于其没有遵守相应的条件、程序单方解除劳动合同的，则因其行为违法更要承担相应的赔偿责任，不能因为《劳动法》没有明确规定就简单地认为，在试用期内，当事人单方解除劳动合同，不 承担违约责任 ，不承担赔偿损失的责任。《劳动法》对劳动合同当事人在试用期内单方解除劳动合同是否要承担违约责任没有明确规定，更没有涉及到承担怎样的违约责任问题。目前，我国理论界主流观点认为，对用人单位而言，只要证实职工不符合录用条件，即可单方 随时解除劳动合同 ；对劳动者而言，在试用期内解除劳动合同没有任何*条件，也无须提前通知企业；试用期内合同当事人单方随时解除合同不构成违约，不承担违约责任。笔者认为，应该区分不同情形具体对待。用人单位在试用期内单方解除劳动合同的责任。《劳动法》第25条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。目前，理论界主流观点认为，只要劳动者被证明不符合录用条件，用人单位就可以随时解除劳动合同且不承担任何违约责任。笔者认为，这样理解《劳动法》第25条的规定有失偏颇，片面强调了企业的用人“自主权”。企业可以 随意解除劳动合同 ，损害了劳动者的合法权益。依据第25条的规定，有人单位在试用期内可以解除劳动合同的前提条件是要证明劳动者不符合录用条件，即用人单位要举证证明并且通知或告知劳动者不符合录用条件才可单方解除劳动合同。对于何谓“符合录用条件”，我国《劳动法》未作出任何规定，况且，“录用条件”也不应由用人单位自己说了就算，不能是个天知、地知、雇主知的“玄机”，而应当是经过公布，用人单位和劳动者所共知的，以法定的最低就业年龄等基本录用条件以及招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准。所以，用人单位如果没有履行举证责任、通知或告知劳动者其不符合录用条件的义务，或用人单位解除劳动者的理由不是上述的“不符合录用条件”而是用人单位任意找了一个理由而单方解除劳动合同的，用人单位的行为属于违反《劳动法》的行为。原劳动部1995年5月10日颁布的《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)第2条规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。我国《劳动法》有关规范还规定，用人单位在某些情况下单方解除劳动合同的应该给予劳动者一定的经济补偿，对于在试用期内，用人 单位单方解除劳动合同 是否要给予劳动者经济补偿，原劳动部1995年8月4日颁布的《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)(以下简称《意见》)第39条规定，用人单位依据《劳动法》第25条解除劳动合同可以不支付劳动者经济补偿金。用人单位在试用期内证明劳动者不符合录用条件而单方解除劳动合同的，可以 不支付经济补偿金 。这里，用人单位可以不支付经济补偿金的前提条件是劳动者在试用期内的实际表现不符合录用条件。如果用人单位没有足够的理由证明劳动者不符合录用条件，而以任意一个理由解除了劳动合同，则用人单位的行为违反了法律的有关规定，其行为不再符合《劳动法》第25条的规定，所以也就不适用于原劳动部1995年8月4日颁布的《意见》第39条的规定。在此情形下，劳动者可以向用人单位主张经济补偿的权利。但是，对于用人单位和劳动者的劳动合同经过协商一致，约定在试用期内即使劳动者不符合录用条件，用人单位单方解除劳动合同的同时给予劳动者一笔经济补偿金，也是应该允许的。由此，当事人在合同中约定的行为不与我国法律、法规抵触，劳动者可以依据劳动合同的约定向用人单位主张经济补偿金。如前所述，对于在试用期内，用人单位如果确定证明了劳动者不符合录用条件而单方解除劳动合同，是否要承担赔偿责任。目前，我国理论界主流观点认为，不承担赔偿责任。主要是因为我国法律没有作出明确的规定，既未规定要进行赔偿，也没有禁止进行赔偿。笔者认为，在试用期内，即使用人单位可以证明劳动者不符合录用条件而单方解除劳动合同，但是给劳动者造成经济损失的，就应承担相应的赔偿责任。《意见》第18条规定，试用期应包括在劳动合同期限内，即试用期属于劳动合同期限的一部分，而劳动合同一经依法订立即具有法律约束力，合同双方当事人应当严格按照合同的约定履行合同，否则须承担违约责任。试用期内劳动合同是依法订立的，一方当事人单方解除劳动合同，给对方造成损失的，也应承担一定的赔偿责任，除非用人单位能证明，其单方解除劳动合同的行为完全是由劳动者自己过错行为造成的。劳动者在试用期内单方解除劳动合同的责任。《劳动法》第32条规定，劳动者在试用期内可以随时通知 用人单位解除劳动合同 。依此规定，劳动者在试用期内要单方解除劳动合同须在程序上通知用人单位，可随时通知，无须提前一定的时间通知。目前，我国理论界主流观点认为，劳动者在试用期内解除劳动合同没有任何*条件，劳动者随时单方解除劳动合同不构成违约，不承担违约责任。笔者认为，这一观点有待商榷。劳动者在试用期内不实施通知行为而单方解除劳动合同的，其单方解除权行使的程序违法。《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位的损失。否则，易造成劳动者任意跳槽，甚至不辞而别，影响了劳动力的正常流动。《意见》第33条规定，劳动者违反劳动法规定或劳动合同的约定解除劳动合同(如擅自离职)，给用人单位造成经济损失的，应当根据原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定承担赔偿责任。《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条第一项规定，劳动者违反规定或劳动合同约定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位招收录用期所支付的费用。《复函》第三项同时规定，用人单位出资(指有支付货币凭证的情形)对职工进行各类培训，职工提出与 单位解除劳动关系 的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用。按此规定，接受用人单位出资进行的培训费用，在试用期内劳动者解除劳动合同时不必赔偿给用人单位，反而是在试用期满后解除劳动合同的，劳动者要赔偿。这项规定，不仅有失公平而且存在逻辑上的错误。试用期属于合同期内的一部分，同样是劳动者在试用期内接受了用人单位出资进行的培训，劳动者前段时间提出解除合同不必赔偿，后段时间提出解除合同反而就要赔偿。这样更容易促使劳动者在试用期内接受培训，在试用期满前解除合同，导致劳动力的频繁流动。笔者认为，劳动者接受用人单位出资培训后，未按约定在该用人单位工作，或在该用人单位工作未满约定期限的，在一定条件下，应当向该用人单位赔偿培训费用。因此，只要劳动者在试用期内接受了用人单位出资进行的培训，只要其未能履行完合同，无论是在试用期内还是在其他合同期内都应赔偿用人单位支付的培训费用，除非劳动者能证明其单方解除劳动合同是由于用人单位过错行为而导致的。而且由于劳动者没有行使通知程序的违法行为，造成用人单位在生产、经营等方面直接的经济损失也应给予赔偿。劳动者不辞而别，程序违法，主观上有过错，对其给用人单位造成的相应的损失要承担赔偿责任，劳动者这种违反法律规定的解除劳动合同法定程序的，其解除劳动合同的行为应是无效的，其不辞而别，就是无故旷工，应该承担相应的违约责任。
法律客观：
《中华人民共和国劳动合同法》第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 《中华人民共和国劳动合同法》第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
