什么情况下承包商可提出工程索赔
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发布时间：2022-08-19 01:26
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时间：2023-10-21 10:38
1、索赔概述
1.1 索赔含义
索赔有较广泛的含义，它是索要、索付的意思，可以概括为如下3个方面：
(1)一方违约使另一方蒙受损失，受损方向对方提出赔偿损失的要求；
(2)发生应由业主承担责任的特殊风险或遇到不利自然条件等情况，使承包商蒙受较大损失而向业主提出补偿损失要求；
(3)承包商本人应当获得的正当利益，由于没能及时得到监理工程师的确认和业主应给予的支付，而以正式函件向业主索赔。
索赔是一种正当的权利要求，同守约并不矛盾。恪守合同是业主和承包商的共同义务，只有坚持守约才能保证合同的正常执行。承包商提出索赔要求有它的必然性。因为在每项工程承包过程中采取哪种形式的合同是业主决定，每个合同的具体条文是站在业主立场上编写的，承包商即使在决标前的谈判中也只能是在个别条款上使业主作出某种让步。再加上承包商在激烈的投标竞争中以较低价格得标，实施过程中稍遇条件的变化即要处于亏损的威胁之下，他必然寻找一切可能的索赔机会来减少自己的风险。因此，也可以说索赔是承包商和业主之间承担风险比例的合理再分配。
1.2 索赔和反索赔
索赔是双方面的，一般称索赔指承包商向业主的索赔。而反索赔指业主向承包商的索赔。这是因为与承包商向业主的索赔相比较，业主向承包商的索赔具有以下2个特点：
(1)发生的频率要低得多。业主扣留承包商在现场的材料和设备，没收履约担保来弥补损失的现象是比较少见的。业主除了要向承包商按期付款、提供施工现场和负相应的协调管理责任外，还要承担许多社会环境、自然条件变化等风险，而这些风险又不是业主可以预先加以控制的。而承包商则不同，他的义务是按合同要求进行施工，只要施工技术和管理不出大的漏洞，能如期按质、按量完工，一般不太容易违约。
(2)在向承包商的索赔处理中业主处于主动地位，他可以直接从应付给承包商的工程款中扣抵；从滞留金中扣款补偿损失；因承包商严重违约不得不中止合同时，业主可用履约保函从银行中得到补偿，甚至还可以留置承包商的材料设备作为抵押。而承包商向业主要求索赔时，则须经过索赔申请、监理工程师审核、业主批准程序，才能从业主那里得到补偿，承包商处于较被动的地位。
即使双方分担风险的合同，尽管合同准备非常细致，条款内容严谨全面，承包商和业主在实施过程中也非常守信誉，但实施过程中或多或少总会出现签约以前所没估计到的，或双方无法控制的事件发生，因此，总要出现索赔与反索赔。
业主对承包商的反索赔策略，着眼于对损失的防止和挽回，是为了取得项目实施管理的主动权采取的措施。当承包商就某一事提出索赔时，业主对其索赔要求进行反驳，推卸自己对该事件的合同责任，否定或部分否定对方要求，使自己不受或少受损失。另一形式，是就承包商应负的违约责任向他提出索赔，以减少向承包商支付的款项。
1.3 索赔和变更的关系
对索赔和变更的处理都是由于承包商完成了工程量表中没有规定的工作，或在施工过程中发生了意外事件，按照合同的有关规定给予承包商一定费用补偿或批准展延工期。索赔和变更的区别：变更是情况发生变化后业主和承包商共同协商确定一个补偿额付给承包商；而索赔是指承包商根据法律和合同对认为他有权得到的权益主动向业主索要的过程。其中可能包括他应得的利益未予支付情况，也可能是虽已支付但认为仍不足以补偿他的损失情况。
2、业主向承包商索赔
2.1 索赔理由
承包商的违约有各种不同的情况，有时是全部或部分地不履行合同，有时是没有按期履行合同。对承包商的违约行为经监理工程师证明后，业主都可以按照合同相应规定的处理办法对承包商进行处罚。承包商的违约行为大致可包括以下几种：
(1)没有如约递交履约保函；
(2)没有按合同中的规定保险；
(3)由于承包商的责任延误工期；
(4)质量缺陷，承包商除应按监理工程师指示自费修补缺陷外，还须对质量缺陷给业主造成的损失承担责任；
(5)承包商对不合格材料没有执行监理工程师指示按期运出工地，以及出现的质量事故没能按期修复或无力修复，业主必须自己派人或雇请他人完成上述工作，而支付的费用应由承包商负担；
(6)承包商所设计图纸的设计责任；
(7)承包商破产或严重违约不得不终止合同；
(8)其他一些原因。
2.2 索赔处理方式
出现上述事件后，一般可采取下列几种方法补偿业主损失。
(1)从应付给承包商的中期进度付款内扣除。
(2)从滞留金内扣除。滞留金是业主为防止因不测事件而遭受损失的一种保障措施，可用于因承包商责任造成不合格工程的返工费用，解决与承包商有关的其他当事人提出的而承包商拒付的款项，如因承包商责任损坏公路设施，交通部门向业主提出的索赔要求。当然用于这种情况时首先应与承包商协商并得到他的同意。滞留金比履约保函用起来更为方便，履约保函一般只能在承包商严重违反合同时才能使用。
(3)从履约保函内扣除或没收履约保函。
(4)如果承包商严重违反合同，给业主带来了即使采取上述各种措施也不足以补偿的损失，还可以扣留承包商在现场的材料、设备、临时设施等财产作为补偿，或者按法律规定作为承包商的一种债务而要求赔偿。
3、承包商向业主索赔
投资项目涉及的内容复杂，在合同履行过程中，签订合同前所没有考虑到的事件随时都可能发生，总会或多或少地发生承包商要求索赔的事件。索赔大致可分为以下几种情况。
3.1 合同文件引起的索赔
合同文件包括的范围很宽，最主要的是合同条件、技术规范说明等。一般来说，图纸和规范方面发生的问题要少些，但也会出现彼此不一致或补充与原图纸不一致，以及对技术规范的不同解释等问题，在索赔案例中，关于合同条件、工程量和价格表方面出现的问题较多。有关合同条件的索赔内容常见于如下2个方面：
(1)合同文件的组成问题引起索赔。合同是在投标后通过双方协商修改最后确定的，如果修改时已将投标前后承包商与业主或招标委员会的来往函件澄清后写入合同补遗文件并签字，就应当说明合同正式签字以前的各种来往文件均不再有效。如果忽略了这个声明，当信件内容与合同内容发生矛盾时，就容易引起双方争执而导致索赔。再如，双方签字的合同协议书中表明业主已经接受了承包商的投标书中某处附有说明的条件，这些说明就可能被视为索赔的依据。
(2)合同缺陷。合同缺陷表现为合同文件不严谨甚至矛盾，以及合同中的遗漏或错误。这不仅包括商务条款中的缺陷，也包括技术规范和图纸中的缺陷。
3.2 因意外风险和不可预见因素引起的索赔
合同执行过程中，如果发生意外风险和不可预见因素而使承包商蒙受损失时，他有权向业主要求给予补偿 。意外风险包括人力不可抗拒的自然灾害所造成的损失和特殊风险事件两项内容。
(1)人力不可抗拒的自然灾害。自然灾害的经济损失该向保险公司索赔。除此之外，承包商还有权向业主要求顺延工期，也就是提出工期索赔要求。
(2)特殊风险。合同条件中规定应由业主承担责任的战争爆发等5种风险发生时造成的后果可能是严重的，承包商除了不对由此产生的人身伤亡和财产损失负责外，相反还应得到任何已完成永久工程及材料的付款、合理利润、中断施工的损失以及一切修复费用和重建费用。如果因特殊风险而导致合同终止，承包商除可以获得上述各项费用外，还有权获得施工机具、设备的撤离费和合理的人员遣返费。
3.3 设计图纸或工作量表中的错误引起索赔
交给承包商的标书中，图纸或工作量表有时难免会出现错误，如果由于改正这些错误而使费用增加或工期延长，承包商有权提出索赔。这种错误包括：
(1)设计图纸与工作量表中的要求不符。例如设计图纸上某段混凝土的设计标号为250号，而工作量表中则为200号，工程报价是按工作量表计算的，如果按图纸施工就会导致成本增加。承包商在发现这个问题后应及时请监理工程师确认。
(2)现场条件与设计图纸要求相差较大，大幅度地增加了工作量。如果这种情况使工作量增大很多，承包商也应提出来，并据此向业主提出索赔。
(3)纯粹的工作量错误。即使是固定总价式合同，如果工作量有较大出入，影响到整个施工计划，承包商也应获得补偿。
3.4 业主应负的责任引起索赔
项目实施过程中有时会出现业主违约或推定某一事件的发生他应承担部分责任，招致承包商提出索赔要求。
(1)拖延提供施工场地。因自然灾害影响或业主方面的原因导致没能如期向承包商移交合格的、可以直接进行施工的现场，承包商可以提出将工期顺延的工期索赔或由于窝工而直接提出经济索赔。
(2)拖延支付应付款。此时承包商不仅要求支付应得款项，而且还有权索赔利息，因为业主对应支付款的拖延将影响到承包商的资金周转。
(3)指定分包商违约。指定分包商违约常常表现为未能按分包合同规定完成应承担的工作而影响了总承包商的工作。从理论上讲，总承包商应该对包括指定分包商在内的所有分包商行为向业主负责。但是实际情况往往不那么简单，因为指定分包商不是由总承包商选择，而是按照合同规定归他统一协调管理的分包商，特别是业主把总承包商接受某一指定分包商作为授予合同的前提条件之一时，业主不可能对指定分包商的不当行为不负任何责任。因此总承包商除了根据与指定分包商签订的合同索赔窝工损失外，还有权向业主提出延长工期的索赔要求。
(4)业主提前占用部分永久工程引起的损失。工程实践中经常会出现业主从经济效益方面考虑将部分单项工程提前使用，或从其他方面考虑提前占用部分分项工程。如果不是按合同中规定的时间，提前占用部分工程，而又对提前占用会产生的不良后果考虑不周，将会引起承包商提出索赔。
(5)业主要求赶工。当项目遇到不属于承包商责任的事件发生，或改变了部分工作内容而必须展延工期时，业主基于某种考虑坚持不予延期，这就迫使承包商加班赶工。为此，承包商除可以要求索赔因延误造成的损失外，还可以提出赶工措施费、降效损失费、新增设备租赁费等方面的补偿要求。
4、索赔程序
由于反索赔发生的频率低，下面仅以承包商向业主索赔为例来说明。事件发生后的索赔处理程序应按以下步骤进行，从承包商提出索赔申请开始，到索赔事件的最终处理，大致可划分为5个阶段。 �
4.1 承包商提出索赔申请
合同实施过程中，凡不属于承包商责任导致项目拖期和成本增加事件发生后的28天内，必须以正式函件通知监理工程师，声明对此事项要求索赔，同时仍须遵照监理工程师的指令继续施工。愈期申报时，监理工程师有权拒绝承包商的索赔要求。正式提出索赔申请后，承包商应抓紧准备索赔的证据资料，包括事件的原因、对其权益影响的证据资料、索赔的依据，以及其他计算出的该事件影响所要求的索赔额和申请展延工期天数，并在索赔申请发出的28天内报出。
4.2 监理工程师审核承包商的索赔申请
正式接到承包商的索赔信件后，监理工程师应该立即研究承包商的索赔资料，在不确认责任属谁的情况下，依据自己的同期记录资料客观分析事故发生的原因，重温有关合同条款，研究承包商提出的索赔证据。必要时还可以要求承包商进一步提交补充资料，包括索赔的更详细说明材料或索赔计算的依据。
4.3 监理工程师与承包商谈判
双方各自依据对这一事件的处理方案进行友好协商，若能通过谈判达成一致意见，则该事件较容易解决。如果双方对该事件的责任、索赔款额或工期展延天数分歧较大，通过谈判达不成共识的话，按照条款规定监理工程师有权确定一个他认为合理的单价或价格作为最终的处理意见报送业主并相应通知承包商。
4.4 业主审批监理工程师的索赔处理证明
业主首先根据事件发生的原因、责任范围、合同条款审核承包商的索赔申请和监理工程师的处理报告，再根据项目的目的、投资控制、竣工验收要求，以及针对承包商在实施合同过程中的缺陷或不符合合同要求的地方提出反索赔方面的考虑，决定是否批准监理工程师的索赔报告。
4.5 承包商是否接受最终的索赔决定
承包商同意了最终的索赔决定，这一索赔事件即告结束。若承包商不接受监理工程师的单方面决定或业主删减的索赔或工期展延天数，就会导致合同纠纷。通过谈判和协调双方达成互让的解决方案是处理纠纷的理想方式。如果双方不能达成谅解就只能诉诸仲裁。
5、索赔的证据与依据
在提出索赔要求时，必须提供索赔证据。
5.1 索赔证据的基本要求
(1)索赔证据必须具备真实性。索赔证据必须是在实际实施合同过程中出现的，必须完全反映实际情况，能经得住对方推敲。由于在合同实施过程中业主和承包商都在进行合同管理，收集有关资料，所以双方应有内容相同的证据。不真实、虚假的证据是违反法律和商业道德的。
(2)索赔证据必须具有全面性。索赔方所提供的证据应能说明事件的全过程。索赔报告中所涉及的问题都有相应的证据，不能零乱和支离破碎。否则对方可退回索赔报告，要求重新补充证据，这样会拖延索赔的解决，对索赔方不利。
(3)索赔证据必须符合特定条件。索赔证据必须是索赔事件发生时的书面文件。一切口头承诺、口头协议均无效。变更合同的协议必须由业主、承包商双方签署，或以会议纪要的形式确定，且为决定性的决议。一切商讨性、意向性的意见或建议均不应算作有效的索赔证据；施工合同履行过程中的重大事件、特殊情况的记录应由业主或监理工程签署认可。
(4)索赔证据必须具备及时性。索赔证据是施工过程中的记录或对施工合同履行过程中有关活动的认可，通常，后补的索赔证据很难被对方认可。
5.2 索赔的依据
提出索赔的依据有以下几个方面。
(1)招标文件、施工合同文本及附件，其他各签约(如备忘录、修正案等)，经认可的工程实施计划、各种工程图纸、技术规范等。这些索赔的依据可在索赔报告中直接引用。
(2)双方的往来信件及各种会谈纪要。在合同履行过程中，业主、监理工程师和承包商定期或不定期的会谈所作出的决议或决定，是合同的补充，应作为合同的组成部分，但会谈纪要只有经过各方签署后才可作为索赔的依据。
(3)进度计划和具体的进度以及项目现场的有关文件。进度计划和具体的进度安排是和现场有关文件变更索赔的重要证据。
(4)气象资料、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告，工程中送停电、送停水、道路开通和封闭的记录和证明。
(5)国家有关法律、法令、*文件，官方的物价指数、工资指数，各种会计核算资料，材料的采购、订货、运输、进场、使用方面的凭据。
可见，索赔要有证据，证据是索赔报告的重要组成部分，证据不足或没有证据，索赔就不可能成立。总之，施工索赔是利用经济杠杆进行项目管理的有效手段，对承包商、业主和监理工程师来说，对处理索赔问题水平的高低，反映了对项目管理水平的高低。由于索赔是合同管理的重要环节，也是计划管理的动力，更是挽回成本损失的重要手段，所以随着建筑市场的建立和发展，它将成为项目管理中越来越重要的问题。
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时间：2023-10-21 10:39
当前，国内实践中工程担保索赔案例寥寥可数，如履约担保索赔除深圳市和常州市有案例外其他地区鲜有发生。与之相反，施工合同索赔依然是违约索赔的主要途径。这一方面反映出行业索赔意识的整体薄弱，另一方面也源于保函索赔程序的不尽完善。
如新规《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》虽制定了“对于投标人在投标有效期内撤销投标文件等行为，鼓励将其纳入投标保函的保证范围进行索赔”、“对恶意索赔等严重失信企业纳入建筑市场主体‘黑名单’管理”等索赔原则，但对于索赔条件、索赔程序等都未做出详细规定。
下文将对地方制度及实践中的索赔原则做出梳理，分别从索赔条件、索赔程序、索赔追偿系统展开。
一、索赔条件
根据担保索赔是否需要对被担保人的违约责任做出认定，担保保函可以分为无条件保函和有条件保函两种。
有条件保函的索赔以违约认定为前提，如国际商会1978年出台的《第325号出版物：合同保函统一规则》规定，业主的索赔要求需经承包商书面同意，后经过仲裁或*判决结果执行。
我国的有条件保函以银行保函为代表，其索赔条件可分为两种，一是受益人的索赔要求需经权威仲裁机构或人民*裁决，根据权威仲裁机构或*出具的判定书决定是否赔付，以及赔付金额的大小。在这种情况下，即使担保人不接受索赔条件，*依旧会对索赔进行裁决，这能够倒*担保人采取措施避免索赔发生。二是要求受益人在提出索赔的同时，承担举证责任（提供材料），证明自己已履行基础合同中规定的内容且被担保人没有履约，而后银行将基于证据的充分与否判定是否支付索赔款。
无条件保函的索赔则无需违约认定，如国际商会1992年出台的《第458号出版物：见索即付保函统一规则》规定，索赔不以基础交易中债务人是否实际违约为依据，“当债权人提交书面付款要求或所规定的单据后，担保人无条件付款”。
我国的无条件保函以农民工工资支付保函为代表，一般而言只要提出索赔的时间与金额在保函的有效期和担保金额范围内时，担保人需无条件满足赔付要求。
二、索赔程序
与索赔条件相对应，无条件保函的索赔程序较为简单：由于担保人无权对违约行为进行调查，无论被担保人是否同意债务人的索赔请求，担保人都需对符合条件的索赔要求先行支付索赔款，而后再选择协调、仲裁或审判等方式解决被担保人对于索赔的异议，即“先付款，后争议”。
具体而言，无条件保函索赔流程为：债务人提交担保索赔通知书→担保人对通知书进行形式审查→担保人对不符合要求的索赔拒绝付款，对合格的担保索赔通知书无条件支付索赔款→担保人向被担保人追偿索赔款。
有条件保函的索赔程序则相对复杂：担保索赔通知书以担保索赔意向通知书为前提，保证人对于担保索赔通知书除形式审查外亦还需进行索赔款核定。以履约担保索赔为例，发包人须先向承包人和监理人提交索赔意向通知书，而后由监理单位对索赔理由及实际损失进行核实并出具书面确认书，最后发包人方可向担保人提交担保索赔通知书。
《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》
具体而言，有条件保函索赔流程为：债务人提交担保索赔意向通知书→判定人对通知书进行索赔确认→债务人提交担保索赔通知书→担保人对通知书进行索赔审查→担保人对不符合要求的索赔拒绝付款，对合格的担保索赔通知书无条件支付索赔款→担保人向被担保人追偿索赔款。
需要注意的是，索赔程序各环节均有严格的时间*，在规定时间内债权人可行使保函索赔权利，超出时限则失去权利。
三、索赔追偿
工程担保作为将履约风险转移回风险源的信用机制，索赔后的追偿是其重要环节：一旦担保人向债权人支付索赔款，其未来追偿权便转化为既得追偿权。如美式担保以全面补偿协议（General Indemnity Agreement，GIA）为核心，该一揽子赔偿协议规定：一旦被担保人违约而发生赔付，担保人可依据GIA协议追回代为履约所发生的损失。
与索赔条件相对应，无条件保函和有条件保函的担保人在索赔后的追偿也有较大差异：为保障担保人享有强有力的追偿权，无条件保函的开具通常伴随着严格的反担保措施，包括信用担保、抵押（质押）担保、保证金担保等；有条件保函反担保较少，对应的追偿权则较弱。
其中，追偿权的强弱，主要体现在担保人可追偿的财产范围上。如GIA协议下可追偿的范围不仅包括被担保人的全部资产，还包括所有在GIA上签名的被担保人主要股东、配偶及亲友等人的个人财产。《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第38条明确：承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人承担责任。我国担保法还就破产还债的情况做出规定：人民*受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。
当然，保证人追偿权的行使不能超过保证人承担保证责任的范围，即为履行保证债务所支付的财产、所受到的损失、所支付的费用以及利息。为避免追偿争议，业界还发展出了适用于建设工程类保证保险的附加先行赔偿及追偿保险。
不难发现，工程担保的索赔制度已初具雏形，实践中的不一做法也亟需顶层设计予以统一规范。正如建设部《关于一九九八年建设事业*改革工作要点》“逐步建立健全工程索赔制度和担保制度”所强调的那样，担保索赔作为工程索赔的重要补充，其制度完善应早日提上日程。
