什么是黑模式创新
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发布时间：2023-03-30 11:14
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时间：2023-11-25 15:25
黑模式在我国其实已非“新鲜事”。虽然国内尚未形成“黑模式”的官方概念，但针对黑模式带来的实质危害，已经通过立法及执法实践予以初步规制，黑模式已然成为平台的下一个合规风口。
本篇是《黑模式合规监管系列文章》中的最后一篇，我们将在摸清国内平台黑模式现状的基础上，梳理、分析国内的黑模式监管实操，借鉴域外先进经验，为平台侧与监管侧提出初步法律建议，希冀以此为起点，通过黑模式的合规监管，在平台创新、用户利益与市场竞争秩序中实现平衡，助力平台良性、健康发展。
一、无处不在的黑模式？国内平台黑模式现状
虽然“黑模式”并非起源于我国，但我国各大互联网平台早已“深谙其道”。对此，我们比照当前主要的典型黑模式类型，对国内主流平台进行了合规测评，发现其已然成为“重灾区”：
（一）基于内容的黑模式
1.情绪引导
在某头*视频APP的“个性化内容推荐”关闭界面上，该平台通过“错失您更感兴趣的内容”等表述对用户进行情绪引导，鼓励用户保持设置开启的状态。与之形成鲜明对比的是，该平台在“删除观看历史”的解释说明文字中则是以相对中立的态度进行陈述。
2.矛盾的信息
在某头部社交网络APP的隐私设置界面中，文字表述与系统设置并不匹配。一般情况下，若界面上的开关在右边，通常与功能的开启有关，但在该平台中，却代表着功能的关闭。该平台通过相反的表述引导用户对“不允许”通讯录推荐好友/通过手机号搜索好友的开关保持默认关闭状态，容易造成用户理解歧义，导致用户产生错误认识，从而未进行正确设置。
3.信息过载
当新注册用户进入某头部社交网络APP时，该平台会直接替用户选择潜在的博主并默认勾选为一键关注，当用户点击页面左下角底部的“取消勾选”进入使用界面时，该平台又跳出弹窗再次挽留用户，用户需要再次点击“进入”按钮后才能真正抵达使用界面，但此时平台又会设置弹窗提示用户关注其推荐的博主。用户在不堪其扰的情形下，可能会“屈服”于平台的推荐选择，但真的关注后，用户却没有被赋予“一键取关”的按钮。
4.缺少层次感
在某头部在线搜索引擎APP的用户设置界面，前后临近功能设置页面的表述并不一致（前者文字表述与功能设置正向匹配（功能打开即意味着开启），后者文字表述与功能设置反向匹配（功能打开意味着关闭）），缺少层次感，容易引起用户惯性思维而造成误解。
（二）基于界面的黑模式
1.灯下黑
在某头部在线旅行服务平台中，当用户下单购买高铁票并点击支付时，该平台会跳出保险购买弹窗，将语焉不详的“退改不用愁，添份保障更安心”以大字标识，将“是否添加XX全能保障套餐”以小字形式呈现，同时“是”的点击按钮赋之以显眼的绿色。用户在不注意的情形下极有可能误操作点击“是”，从而购买不必要的平台产品。
2.默认选项
在某头部电商平台的商品结算页面，该平台旗下信用支付产品“白条”结算功能被默认选中。用户在不注意的情况下可能就激活、开通了该信用支付，从而侵犯了用户自主选择权。
3.超过必要
在某头部即时通讯APP中，各个子功能板块的个性化推荐功能均是一键默认开启，但关闭路径却是单独的路径，为用户便捷地行使个性化推荐的拒绝权施加各种阻碍或障碍。
4.隐私迷宫
某头部短视频APP虽然在隐私*中提及系统权限设置并列出清单供用户查看，但并未说明具体的关闭路径，用户点击链接跳转查看清单时也无法获取关闭路径。同时，在用户的设置界面，“应用权限”被单独成立一个子功能菜单，但用户点击后仅可查看清单。只有当用户单击“隐私”设置-“系统权限”后，才能进行关闭。如此复杂艰深且未作任何说明的页面/路径设置，很有可能迫使用户最终放弃相应选择。
二、 黑模式监管进行时：国内立法及执法实践
虽然国内还未正式形成“黑模式”的概念，但在相关立法与执法过程中，其实已出手规制。
（一）国内黑模式的立法规制
1.消费者权益保护相关法律规制
2.个人信息保护相关法律规制
3.市场竞争秩序相关法律规制
除了本文开头提到的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》新规定的“黑模式专条”外，现行《反不正当竞争法》其实也对黑模式有所规制，如第八条规制的“虚假与引人误解的宣传”行为、第十二条规制的“利用技术手段妨碍、破坏其他经营者”的行为等。
（二）国内黑模式的执法实践
而在执法实践中，虽然相关案例没有直接以“黑模式”进行阐述，但其实对于黑模式带来的实质危害行为已有规制。
1.消费者权益保护领域
如在“黄某某与某某电商平台网络服务合同纠纷”[1] 一案中，原告黄某某主张被告某某电商平台以“免费试享”为由误导其订阅会员服务且自动续费，要求其退还会员费并赔偿其经济损失。*认为，某某电商公司具有多年经营电子商务平合的成熟经验且规模较大，却故意隐瞒“免费试享”期限，且在网页页面和申请流程的设计上只突出“XX会员”会费优惠和会员权益等宣传内容，对预付费和自动扣费却使用模棱两可的语言避免消费者直接、明确地获得该信息，主观上存在隐瞒并误导消费者的故意，最终判定某某电商平台构成欺诈。
2.个人信息权益保护领域
如在杭州市余杭区人民*诉某短视频平台未成年人保护民事公益诉讼案[2] 中，某短视频App对儿童用户进行画像，却在未获监护人同意默认开启个性化推荐，运用算法进行内容推送；同时，该短视频App亦未对儿童用户采取区分管理措施，默认用户点击“关注”后即可与儿童账户私信联系，并能获取其地理位置、面部特征等个人信息。最终*认为该短视频App侵犯了众多儿童的个人信息权益，应认定为违法处理儿童个人信息。
3.市场竞争秩序领域
如在“浙江淘某网络公司等与北京易某公司不正当竞争纠纷”[3] 一案中，虽然案件争议焦点在于易某公司在淘某公司旗下APP页面设置“网页插件”强迫用户跳转的行为是否构成不正当竞争，但其产品设计实质也构成了对用户权益的损害。用户在下载易某旗下APP后如果再访问淘某公司旗下APP，弹出的页面则仅显示打开易某旗下APP的提示框，且用户只能选择“打开”或“取消”。*认为易某公司不当引流的行为干扰了用户正常的网络购物，侵害了消费者的知情权和自主选择权等合法权益，最终认定其构成不正当竞争行为。
三、黑模式未来已至：平台的下一个合规风口
从上文我国对于黑模式的立法规制及执法实践中可以看出，黑模式监管已然是“进行时”，各大互联网平台对此不应再抱有侥幸心理。但不可否认的是，黑模式的隐蔽性与模糊性，确实为监管部门合规监管带来阻碍。对此，我们分别从平台端与监管端提出如下建议：
（一）平台端：合规先行、拥抱监管
1.“合规融入设计”。
对于各大互联网平台而言，与其事后被动监管，不如在事前做好合规实践应对，将“合规融入设计”（Compliance by Design），在上线新产品/重要功能迭代时，由平台内部合规/法务部门或委托外部第三方专业机构（如律师事务所等）参与到合规评审过程中，及时识别合规风险并采取相应风险控制措施。同时，在平台内部将合规要点形成规范制度，形成合规文化，实现各部门、各人员自主形成合规意识并运用到各项工作与活动中。
2.拥抱监管。
平台应保持与主管部门以及消费者保护协会、行业协会等自律组织的良好沟通互动，充分阐述产品/功能设置的初衷与意图，减少双方对于彼此的误解。同时，如果一旦被发现可能涉嫌合规问题，平台应及时进行合规自查，按照监管部门的意见及时有序进行对照整改。
（二）监管端：包容审慎、鼓励创新
1.监管主体多元。
无论是欧盟还是美国，监管部门在执法过程中都很注重消费者保护协会、行业协会等自律组织发挥的有益补充监管作用。对此，我国在监管主体的设置上可以参照。基于自律组织会更了解行业运营模式、更了解企业需求，可以帮助监管部门作出更明智的决策。
2.执法维度细分。
我国当前在黑模式主要涉及领域已经有相应立法规制与执法实践，可考虑在垂直行业（如电商行业、短视频行业等）或合规细分领域（如自动续费、账号注销等）实现进一步精细化监管，针对性地制定规范细则及/或展开执法行动。
3.不应“以罚代管”，充分尊重企业辩护权。
黑模式监管的主要障碍在于难认定、难识别。如设置“二次确认”环节，不少平台的初衷确实是担心用户误触、误点，但过程中却可能造成用户行使权利的阻碍。因此，监管部门在执法过程中应当借鉴域外经验，充分尊重涉案平台的意见，可在前期通过问询函、建议函等形式进行初步沟通，了解平台的想法和意见，并根据平台的反馈决定采取下一步行动。同时，执法时应以合规监管为导向而非仅以违规处罚为导向，若平台能够形成整改方案并及时落实的，可以考虑减轻处罚或不予处罚。
四、结语
本篇为黑模式合规监管系列的最后一篇，在首篇《黑模式合规监管系列一：黑模式主要类型及典型示例》熟悉了解黑模式主要类型的基础上，我们以欧盟及美国为典型，在《黑模式合规监管系列二：未来已来（上）：黑模式的合规监管在欧盟》《黑模式合规监管系列三：未来已来（下）：黑模式的合规监管在美国》中分别深入分析、总结了域外对于黑模式的监管实践要点，最后将视角转回至国内，发现国内的黑模式亦无处不在，但并非可以“无法无天”。事实上，黑模式已逐渐引起监管部门的注意，虽没有冠之以“黑模式”之名，但已在立法与执法层面被规制。
作为下一个合规风口，各大互联网平台不应被动等待事后的“黑模式”监管，而应当将“将合规融入设计”，提前、主动地将合规要求融入到业务和各项活动中；同时监管侧也应充分尊重平台意见，切忌“一刀切”监管、“以罚代管”，而应借助消费者保护协会、行业协会等自律组织的自治力量，形成监管的有益补充保障。
我们相信，靴子终将落地，黑模式注定“无处遁形”。
文中备注
[1]（2019）京0491民初18396号，该案由北京互联网*于2021年7月31日做出裁判。
[2]（2020）浙0192民初10993号民事调解书
[3] (2020)浙01民终8743号。
本文作者：
高亚平，德恒上海办公室合伙人；深耕新经济领域法律服务，涵盖灵工平台合规、数据合规、流量合规、个人信息保护、各新业态业务合规相关细分领域。担任多家头部新经济平台法律顾问，擅长综合数据处理中各利益相关方商业诉求构建平台合规模型。
纪倩，德恒上海办公室律师；主要执业领域为新经济平台合规体系构建、个人信息保护、数据爬取合规、税务筹划、境内外上市业务合规等。
声明：
本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。
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时间：2023-11-25 15:25
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