中国法律近代化的主要特点
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发布时间：2022-04-29 01:09
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时间：2022-06-27 05:03
西方列强的鸦片*和新式炮船，不但打开了古老的中国海关大门，也打破了几千年流传下来的封建士大夫们脑中的中国中心梦。西方资产阶级的文化和传统，紧随西方列强的商品滚滚东流。有着几千年光荣历史，包括法文化在内的古老东方文明，在西方文化（包括法文化）面前，很快失去了昔日的光辉。两种截然不同的法文化，在中国近代社会发展的内部矛盾斗争中，由对立冲突到调和融合。最后，古老的中华法系终于在这种冲突和融合中自行解体。中国法律由此走出中世纪，进入近代。这是一个曲折痛苦的过程。在血与火的年代，前进与倒退，守旧与创新，传统与外化，既严重对立，又相互调和。在困惑和迷惘中，于20世纪初年走完了这段路程。
一、陷入困境中的封建法律
法者治之具也，自古以来就是社会统治者统治社会的重要工具。我国的封建法律，自先秦李悝制定《法经》到清朝入关纂定《大清律》，历时二千多年，饱经沧桑，经无数封建*家，律学家损益删补，曾经是包括清王朝在内的历代封建王朝维护封建统治的十分有效的工具。但是，自鸦片战争后，由于外受列强的压迫，内遭人民大众的反抗，加上统治阶级自身的践踏，这一有效工具逐渐败坏，以致与社会现实生活脱节，无法继续维护封建统治秩序。它陷入无法摆脱的困境之中，完全丧失了昔日的权威。
（一）领事裁判，列强对中国法权的侵夺
为了侵略的需要，西方文明强盗打开中国海关大门后，立即借口清朝法律的野蛮落后，着手建立领事裁判制度。“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”，1害莫大焉。
这一制度确立于第一次鸦片战争后订立的第一个不平等条约-《虎门条约》，以及稍后的《中英五口通商章程》。而在第二次鸦片战争所订立的《天津条约》中系统化完善化。19世纪50、60年代出现的上海会审公堂制度，是领事裁判权的进一步扩张。英、美、法等国的“按察使衙门”，“英皇在中国的高等法庭”、美国“在中国的合众国法庭”、日本在东北设立的*，因之公然在中国的土地上依照外国法律，行使审判权，审判中国人。领事裁判权（近代又称治外法权）的核心问题是：凡与清朝*缔结过条约的国家，其侨居中国的公民，均不受清朝法律的管辖。他们在中国境内与中国人发生争讼，不论是刑事案件还是民事案件，均由其国家派驻中国的领事依照本国法律审理，清*的各级司法机关都无权过问。因此，这种制度一确立，清王朝即丧失了对进入中国境内的外国侨民的法律管辖，原有的完整的司法权也因之而丧失。其结果，不但严重地破坏了中国原有的社会秩序，同时也给清王朝的统治带来严重的危机。19世纪60年代到90年代，中国境内发生的数以千计的大大小小教案，以致1900年爆发的义和团运动，都与这种制度存在有着直接的或间接的因果关系。
对领事裁判权的这种危害，不但资产阶级有痛切的感受，戊戌维新时将它列为法律改革的理由之一，封建统治集团内部的有识之士，也十分清楚这种危害。20世纪初年，主持法律改革的修订法律大臣沈家本，在阐述旧律必需改革的理由时，即屡屡陈言：“国家既有独立体统，即有独立法权，法权向随领地以为范围。各国通例，惟君主大统领，公使之家属从官，及经承认之军队、军舰有治外法权，其余侨居本国之人民，悉遵本国法律之管辖，所谓属地主义是也。独对于我国藉口司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后，日本更大开*于祖宗发祥之地，立权日削，后患方长。”又说：“景教流行，始于唐代，有大秦、摩尼、袄神之别，言西教者喜为依托。自前明以至国初，利玛窦、熊三拔、汤若望、南怀仁之流，藉其数学传教中国，虽信从者众，而与现在情形迥异。教案为祸之烈，至今而极，神甫、牧师势等督抚，入教愚贱气凌长官，凡遇教讼案，地方于交涉，绌于因应，审判既失其平，民教之相仇益亟。盖自开海禁以来，因闹教而上贻君父之忧者，言之滋痛。推其原故，无非因内外国刑律之轻重失宜有以酿之”。2领事裁判权对清朝法制的破坏，成为采纳西法以改革中法的直接原因。
（二）天朝新制，历史悲歌与时代新曲
农民处在封建社会的最下层，帝国主义与封建主义的双重压迫，使他们对封建法制深恶痛绝。因此，太平天国英雄们在发动武装起义之始，便把斗争的矛头指向清王朝封建法制。在《奉天讨胡檄布四方谕》中，他们痛斥清王朝“造为妖魔条律，使我中国之人，*脱其罗网，无所措其手足”：“官以贿得，刑以钱免”。“起义兴复中国者，动诬以谋反大逆，夷其九族”。总之，封建统治和封建法制，纵罄南山之竹，亦写不尽满地淫污；决东海之波，洗不尽弥天罪孽。
天国英雄们憎恨相陵相夺相斗相杀的封建之世，向往强不犯弱，众不暴寡，智不诈愚，勇不若怯的公平正直太平之世。“天下多男人，尽是兄弟之辈，天下多女子，尽是姐妹之群，何得存此疆彼界之私，何可起尔吞我并之念”。洪秀全：《原道醒世训》。带着这种美好的理想，*初起，天国领袖们便以“天条”形式，规定起义军要孝顺父母，不要杀人害人，不要奸邪淫乱，不要偷窃劫抢，不要讲谎话，不要起贪心；把忤逆父母、杀人、奸淫及吹洋烟、（抽鸦片）唱邪歌、偷窃劫抢他人财物、讲谎诞鬼怪之话并一切粗话，以及贪人妻女贪人财产及*等，视为犯天条，而加以处罚。4
定都天京后，农民们立即制定诸如《天朝田亩制度》等法律，将自己的理想付诸实践。这些法律，从土地分配、婚姻嫁娶到犯罪和刑罚、诉讼制度等问题，都一反清朝封建旧法制。太平天国的法制虽然因时代和农民的阶级局限，而存在不少落后成分，并因战争等等原因而无法全面实施，但是它在大半个中国否定和取代了封建法制长达十多年，其摧毁旧法制的*作用实在不能低估。
特别值得一提的是洪仁的《资政新篇》。这本得到天王洪秀全同意颁行的著作，既是农民理想的进一步升华，又是近代中国实现国家近代化的纲领。这是一首时代新曲，它描绘了依法治理王国的蓝图。“所谓以法法之者，其事大关世道人心，如纲常伦纪、教养大典，则宜立法以为准焉”。“以法法之”之“法”，不是一般的“法”，而是治理天国的新法。这种新法，立法人是经过磨炼，洞悉天人性情，熟谙各国风教，大小上下，源委重轻，无不然于胸中者。而新法之内容，则包括与外国的平等交往，以及交通（铁路、轮船）、银行、机器制造、开矿、邮电、新闻、商业、教育等等。这些思想和主张，为前古所罕有，为封建法制所未闻。
《资政新篇》所提出的理想，虽然因种种原因而未付诸实践，但是，它在19世纪50年代便如此详尽地提出了采用西方国家的先进制度，以治理天国的方案，其识见远胜封建统治者，而其本身则是对封建法制的否定。
（三）就地正法，*对地方失却控制
满清贵族入主中原，统一全国以后，“一代法制，多所裁定”。5在总结历史经验的基础上，建立起一套完备的司法审判制度。死刑案件的审理，必须遵循严格的法律程序，以保证封建皇帝对死刑案件的终审权。
按照清朝法律的规定，京师以外全国各地的死刑案件，都由案发地的州县进行初审，然后层层转解。经各级审转复核，最后由巡抚总督以结案报告形式向皇帝专案具题，由皇帝作出终审裁决。
这种死刑复核审判制度，保证了皇帝手中握有对全国臣民的生杀大权，维护了皇帝的绝对权威。但是，它也存在弊病。一是层层审转递解人犯，结案时间长（往往几年），耗费的资财大。二是转解途中囚犯安全没有保障。这种费时耗资的制度，适于和平安定时期。在太平天国*爆发，全国性的大*年代，显然不能有效地为维护封建统治服务。以快速、省事、严厉为特征的“就地正法”，正好弥补了这种死刑复核制度的缺陷。但是，它造成了另一恶果，即原有的封建法制由此而被打乱。
咸丰三年（1853年）三月，即太平天国*爆发后的第三年，就地正法以清朝皇帝诏旨的形式宣布实施。它授权全国各级地方官，对抓获的“土匪”即行“就地正法”；授权各地团练绅士缉拿“土匪”，可以“格杀勿论”。6清代的死刑案件，以命、盗为主。“就地正法”的“土匪”，无一不与命、盗相连。因此，允许地方官对土匪即行就地正法，也就等于宣布废弃原有的死刑复核审转制度。命盗案件的死刑裁决权，由高度集中走向高度分散，这就是“就地正法”实施后所带来的审判制度上的变化。适应*斗争、阶级斗争的需要，为了延续封建国祚，封建统治者终于自己动手破坏了自己建立的法制。这种变化的结果，是全国性的滥杀。“府电朝下，囚人夕诛，好恶因于郡县，生杀成于墨吏，刑部不知，按察不问。遂令刑章枉桡，呼天无所”。7几千年来，被封建统治者奉为圭臬的“治乱世用重典”，在封建末世，被封建地主阶级最后一次付诸实践。
就地正法有效地配合了清王朝的军事围剿，*了太平天国农民的反抗。封建地主阶级用反抗者的头颅验证了维护封建统治秩序的真理。但是，法制的破坏毕竟不利于封建统治的长远利益。因此，封建统治阶级中的一些人，为消除因农民起义而造成的封建统治集团内部的内轻外重，从削弱地方权力以加强*皇权出发，屡次倡言取消就地正法，恢复旧有法制。然而，出于维护统治秩序的需要和地方督抚的反对，“自此章程行，沿及国变，而就地正法之制，讫未之能革”。8历咸同光宣四期，被打乱的封建旧制始终得不到恢复。
（四）新事迭出，旧律难以应变
清朝沿明旧制，律例并行，“有例不用律，律已多成虚文，而例遂愈滋繁碎”。9清律之例文，康熙初年仅321条，至同治年间乃增至1892条。按照乾隆定制，例文五年一小修，十年一大修。然而，“每届*，第将历奉谕旨及议准臣工条奏节次编入，从未统合全书，逐条厘正”。职是之故，例文之间，“前后抵触，或律外加重，或因例破律，或一事设一例，或一省一地方专一例，甚至因此例而生彼例，不惟与他部则例参差，即一例分载各门者，亦不无歧异”。其结果，严重影响法制的实际运行。罪刑的轻重，每因适用例文的不同而有高下之异，为幕友胥吏操纵司法提供了便利条件（清代*专意仕途，不习刑名。为官后将刑名交给长期从事甚至世代相传从事刑名的幕僚胥吏）。“清朝与胥吏共天下”，这一民谚，就是胥吏操纵繁碎例文，因缘为奸的高度概括。
清朝统治者于同治九年（1870年）最后一次下令*。此后，因“时势多故，章程丛积，刑部既惮其繁猥，不敢议修，群臣亦未有言及者，因循久之”。旧律与社会实际生活脱节，无力推动封建国家机器的正常运转。
过去的一些学者，强调20世纪初年清王朝制定的新法律与现实社会生活脱节，忽略甚至不谈封建旧律亦已与现实社会生活脱节。事实上，19世纪60年代开始的旨在挽救封建王朝的洋务运动，使中国社会内部不可避免地产生出近代资本主义经济。由近代资本主义经济的产生而带来的社会生活的变化，是建立在自给自足的自然经济基础之上的旧律所无法应变的。例如，由于旧律体系中没有商业法律，就只能被动地比照陈旧的京城钱铺治罪章程处罚虚设公司的倒骗者，而不能主动地依法管理商业，更谈不上依法保护在竞争中被外国工商业压得喘不过气来的本国工商业。
旧律的这种不适，近代不少*家思想家都曾深言其害并建言改革。例如，洋务派代表人物张之洞、刘坤一就针对商法的制定而指出：中外通商以来，“大宗生意，全系洋商，华商不过坐贾零贩”。造成这种状况的原因在于，“机器制造，均非一二人之财力所能。所有洋行，皆势力雄厚，集千百家而为公司者。欧美商律，最为详明。其国家又多方护持，是以商务日兴。中国素轻商贾，不讲商律，于是市井之徒，苟图私利，彼此相欺，巧者亏逃，拙者受累，以故视集股为畏途，遂不能与洋商争衡。”因此，“必中国定有商律，则华商有恃无恐，贩运之大公司可成，制造之大工厂可设，假冒之洋行可杜”。10
总之，进入近代以后，封建旧律在内外力量的打击之下逐渐脱离现实社会生活。陈旧的内容和日新月异的现实生活，*迫它进行脱胎换骨的改造。
参考资料：http://www.chinalawe.com/news/2005/1/ma6112364118215002912.html
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时间：2022-06-27 05:04
摘要: 发端于晚清的中国法律近代化是近代中国社会发展变迁的必然结果，对中国法制的进步与文明具有深刻的影响。中国法律近代化的演变进程，始终贯穿着批判与吸收的矛盾冲突。本文主要从法律文化形态、法律制度改革、社会历史条件及其发展过程论述中国法律近代化的特点，其西方先进法的引进、法律人才的培养、立法技术的改良、司法制度的变革，对我国今天的法律现代化有着重要的参考价值。对中国法律近代化特点的研究探讨，不止是在于弘扬传统，而且在于它能对我国当前法制现代化事业诸多启示。
关键词：中国 法律近代化 特点
On China's laws of the main features of modern times
Abstract
Started in the late Qing Dynasty of China's legal modernization of the development of modern Chinese society is the inevitable result of changes in the Chinese legal system's progress and civilization have a profound impact. China's Modernization of the evolution of the legal process, and always imbued with the criticism and absorb the contradictions and conflicts. This paper from a legal form of culture, legal system reform, social and historical conditions and the development of the Chinese law on the characteristics of modern times, the introction of advanced Western law, legal personnel training, improved technology legislation, judicial system reform. The modernization of the law is of important reference value. Modernization of Chinese laws on the characteristics of the study, not only to carry forward the tradition, but it is the current legal system of China's modernization cause many inspirations.
Keywords：China ，Modernization of the law ， Features
前 言
中国的法律近代化是指中国法律走出中华法系的固有格局而与西方工业社会法律接轨的过程。自十九世纪鸦片战争以来，随着西方列强的资本输出与殖民扩张，使得中国法律与西方资本主义法律不断碰撞、融合。因此在一定程度上可以说，中国法律近代化实际也就是中国封建传统法律向资本主义法律形态转型的过程。
中国法律的近代化，经历了三个主要时期，中华法系从而宣告瓦解，中国法制也就正式迈入了近代历史。一、清末法制改革：清末修律是清末法制改革的重要组成部分，它对中国传统法律进行了重大而深刻的改革，引进了近代的法律思想、原则，客观上促进了中国法律近代化的发展，在中国法律近代化历史上具有重要地位和深刻影响。二、南京临时*：主要从法律上确认资产阶级共和制度，以“去*之淫威，谋人民之幸福”，“*神圣”为中心，颁行了一系列反映*主要精神的单行法律、法令。三、南京国民*：按照西方资本主义国家“三权分立”的原则，对司法制度进行了改革，完成了司法制度的近代转变。而最终作为南京国民*时期基本法典的《六法全书》的出现，其六法体系最终建立，标志着近百年的中国法律的近代化的最终完成。
中国法律近代化的产生，具有深层次的社会历史原因，它不以个人的意志为转移，是近代中国社会发展变迁的必然产物。从鸦片战争后，中国处于被侵略、被奴役的地位，清*为了维护其统治，不得不变更相关法律制度。可以说：“中国法律近代化是近代社会的必然产物，它是在引进西方法文化的同时，在批判与吸收传统法文化的矛盾冲突中逐步推进的。”[ ]因而在中国法律近代化的发展历程中，它就具有了自己鲜明的特点，主要表现为以下几个方面：
目录：
摘要: II
Abstract： III
前 言 1
一、带有半殖民地半封建的法律文化色彩 1
(一) 法律文化的概念 1
(二) 半殖民地半封建法律文化的形成过程 2
(三) 半殖民地半封建法律文化的主要标志 3
二、体现了长期的、系统的发展过程 3
(一)体现了长期发展的历史过程 4
(二)体现了系统化的、法典化的发展过程 4
三、西方法与本土法的有机融合 5
四、与*、经济、文化的近代化紧密相连 6
(一)与*的近代化紧密相连 7
（二）经济的近代化紧密相连 7
(三)与文化的近代化紧密相连 8
五、确立了司法独立制度 8
六、注重新思想的作用 9
结 语 11
参考文献： 13
致 谢 14
作者点评：
论中国法律近代化的主要特点 结 语
中国法律近代化历经百年曲折，中间充满了震古烁今的巨变。回顾这段历程，一百年来争取法制文明的历史，势必能给今天的我们以深刻的启迪，从而为我国法律现代化的发展提供历史性经验。
一方面，法律制度的完善，必须处理好外来法律与本土法律之间的关系。
中国法律近代化的历史，在很大程度上可以说是引入西方法文化的历史。这种移植与输入，在加快中国法律近代化的进程中，发挥了重要的作用，使得在清末法律改革后，建立了较为完整的近代法律体系，确定了整体走向和总体架构，这种模式一直延续到南京国民*。此种法律移植，在较大程度上符合当时特定的社会历史背景，填补了中国传统法律在相关领域的空白与漏洞，因而其所制定、颁布的法律具有划时代的重要意义。但是由于中西法文化的差异，致使出现了两种不同类型的法文化之间的相互对抗、冲突，法律的制定者们在移植这些法律时，往往只是照搬照抄原文或者披西方法律之衣，而行传统法律之实，两种法律制度没有充分的交流与融合，所体现出的就是一种外来法律与本土法律关系的不协调。这种现象导致的后果就是虽然颁布的法律具有适时性，但却没有实施的土壤，后来无一不被束之高阁，既浪费了法律资源，又损害了法律人的积极性。
正反两方面的经验和教训告诉我们：“外来法律只有在适合中国国情的特点，体现社会发展需要时，才能释放出自身的价值与意义，使其成为中国社会自有的法律规范。”[ ]
另一方面，我国法制建设的完善，依赖于我们保持开放的社会环境，吸收世界法律文化的优秀成果，使其转化成为我们自有的法律意识。
贵 贵州大学本科毕业论文（设计） 第 12 页
清末法律改革以前，中国社会长期处于一种封闭的文化体系之中，中国传统法律只有内部的继承，而没有外部的吸收，在这种情势下，中国法律的近代化无从谈起。正是由于西方列强的殖民扩张，打破了中国闭关锁国的状态，社会*和民族文化心理被打开。伴随着西方工业社会法律的大量输入，使得国人经历了一次思想大洗礼，了解到了外来法律的形态，分析其合理之处，为法律近代化提供了理论指导。同时，开放的社会环境浇灭了人们“天朝上国”的思想，对两种法制文明持平等的心态，冷静地识别出其先进性和社会适应性，从而实现两种法制文明的融合，中国法律终于迈上了近代化的道路。
正如有学者说：“中国法制建设的完善，正是改革开放以来市场经济迅速发展，文化发展空前活跃，民主*建设呼声高涨的新的历史阶段的必然反映。”[ ]
中国法律近代化，是中国法律发展史上的重要部分，它加速了中华法系的终结和近代法律体系的形成，使中国开始走上法制文明的道路。在其艰难、曲折的进程中，充斥着中国法与西方法、传统法与现代法等诸多矛盾和冲突，体现了中西法律交流、融合的过程。其近代法律体系的建立，更是为中国法律的现代化创造了积极条件，我国今天的法制建设已迈入法律现代化的道路当中，回顾近百年的近代化历程，仍能给我们深刻的启迪。今天的我们更有义务肩负社会主义法治国家的历史使命，从而使中华法制文明闪烁出更加璀璨的光芒。
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时间：2022-06-27 05:04
中国社会向来就是一个自然经济占据主体的农业大国，在鸦片战争前，经济增长的形式仍然是“耕织结合”的自然经济，奉行的仍是以土地为根基，重农抑商的农业生产模式，与之相适应的是中国数千年的传统法律重公权、轻私权，对于民事法律关系的调整，多从刑事、礼俗、宗族法入手。在西方列强的炮火声中，为了救亡图存、富国强兵，遂提出了实业救国、商业富民的口号。如在洋务运动中，产生了官府独办、官商合办、官督商办、民商独办的不同模式。通过洋务运动，中国的商品经济迅速发展起来，在1860年至1894年间，中国的近代工业开始了起步阶段。“自五口通商以后，门户洞开，海陆商埠，逐年增辟，加以交通之进步，机械之勃兴，而吾国之经济遂息息与世界各国相通，昔之荒野僻壤，可变为最重要之都市，昔之家给人多，多变为不平均之发展。”[[2]]商品经济的深层次发展，就表现为民事纠纷与诉讼的增多，其法律所作出的回应，在很大程度上促进了中国法律近代化的发展。
(三)与文化的近代化紧密相连
中国传统文化是以自给自足的自然经济为基础、以家族为本位、以血缘关系为纽带的宗法等级伦理纲常，是贯穿于中国古代的社会生产活动和生产力、社会生产关系、社会制度、社会心理和社会意识形式这五个层面的主要线索、本质和核心，这就是中国古代传统文化的基本精神。中国的传统法文化与西方近代法文化有着巨大的差异，在鸦片战争后，西方的资产阶级法文化通过各种渠道输入到中国，震撼了几千年的中国传统法文化。西方法文化中的正义、自由、平等、权利等观念在中国大地上开始生根、发芽，中国的传统法文化在一种不变亦变的境地中逐渐发展开来，从而推动了中国的法律近代化
